El régimen especial del capítulo VIII del TRLIS (fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores) resulta de aplicación a aportaciones de participaciones únicamente si se cumplen los requisitos del artículo 83.5 (obtención o ampliación de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores con compensación máxima del 10 %) y del artículo 87.1 (residencia fiscal del socio en España, UE u otro Estado con valores de entidad española residente, y residencia o ámbito Directiva 90/434/CEE de la entidad adquirente). La DGT no puede determinar la aplicabilidad sin datos sobre si la aportación materializa una adquisición de control y si se respetan los límites de compensación y los requisitos de residencia de las partes.
Hechos
El consultante es una persona física titular de acciones de dos entidades, ambas residentes en territorio español, cuya actividad gira en torno a la adquisición y enajenación de inmuebles, incluyendo su ordenación, parcelación, urbanización, edificación y construcción, así como la prestación de servicios inmobiliarios de asesoramiento, gestión, administración e inversión inmobiliaria.
A ninguna de las dos entidades le es de aplicación el régimen especial de las sociedades patrimoniales. Los porcentajes de participación en ambos casos son superiores al 5% de los fondos propios, y se poseen de manera ininterrumpida desde hace más de un año.
Es intención de la persona física aportar las acciones o participaciones de las dos entidades a otra entidad, también residente, de nueva constitución.
Dicha aportación se realiza con el propósito de concentrar en una única sociedad, participada por la persona física en un porcentaje superior al 5%, las acciones o participaciones en ambas entidades, con el objeto de racionalizar y reestructurar las actividades de las entidades cuya participación se aporta, de tal forma que la sociedad receptora de la aportación, con la adecuada organización de medios materiales y personales, dirija y gestiones las participaciones facilitando la consecución de los siguientes objetivos:
- La adquisición de acciones o participaciones en nuevas sociedades que permitan la posibilidad de nuevas áreas de negocio, fortalecer las existentes, habiliten la expansión a nuevas áreas geográficas y permitan dotar a la actividad de los necesarios recursos financieros, incluso mediante la incorporación de nuevos inversores.
- Coordinar las distintas actividades desarrolladas por dichas entidades, consiguiendo centralizar la toma de decisiones, mejorando la gestión y disminuyendo los costes administrativos.
- Aumentar la capacidad comercial y de negociación con terceros, así como optimizar la planificación de las actividades desarrolladas mediante la aplicación de sinergias empresariales.
- Lograr la percepción externa del grupo, garantizando la subsistencia futura del mismo.
Cuestión planteada
Si a la aportación de participaciones en las citadas entidades le es de aplicación el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
De la información facilitada en el escrito de consulta, no resulta posible determinar si alguna de las aportaciones de participaciones de las dos entidades cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores por cuanto únicamente se sabe que los porcentajes de participación del consultante en las distintas entidades son superiores al 5%, pero se desconoce si en algún caso representan tal porcentaje que permitiría a la entidad beneficiaria del canje obtener la mayoría de los derechos de voto en la entidad de que se trate. En caso de que así fuera, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En caso de la aportación de las participaciones de las entidades en las que tras la operación la nueva entidad no adquiera una participación en su capital que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ellas, pero sin embargo, sí adquiere al menos un 5% de sus fondos propios, se podrá aplicar lo previsto en el artículo 94.1 del TRLIS, que en la redacción que, con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2007, le da la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…)”
Esta nueva redacción del artículo 94 del TRLIS trae causa en la derogación del régimen de sociedades patrimoniales, que ha hecho necesario mantener la misma restricción en relación a la aportación no dineraria de participaciones por personas físicas, cuando la entidad participada cumple los mismos requisitos en cuanto a la composición del activo y del accionariado, que hasta ahora se exigían a las sociedades patrimoniales.
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
La aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
En el caso de que, tal y como se ha señalado anteriormente, las aportaciones de participaciones de las dos entidades a la nueva entidad por parte del consultante no tengan la consideración de canje de valores, y se cumplieran los requisitos mencionados en el transcrito artículo 94 del TRLIS, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal especial de su capítulo VIII del título VII.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con el propósito de concentrar en una única sociedad, participada por el consultante en un porcentaje superior al 5%, las participaciones en ambas sociedades mercantiles, con el objetivo de racionalizar y reestructurar las actividades de las entidades cuya participación se aporta, de tal forma que la sociedad receptora, con la adecuada organización de medios materiales y personales, dirija y gestione las participaciones en las sociedades aportadas, facilitando la consecución de los siguientes objetivos: adquisición de participaciones en nuevas sociedades que permitan nuevas áreas de negocio, fortalecer las existentes, y habiliten la expansión a nuevas áreas geográficas, y dotar a la actividad de recursos financieros incluso mediante la incorporación de nuevos inversores; coordinar las distintas actividades desarrolladas por las entidades, centralizando la toma de decisiones, mejorando su gestión y disminuyendo los costes administrativos; aumentar la capacidad comercial y de negociación con terceros, así como optimizar la planificación de las actividades desarrolladas mediante la aplicación de sinergias empresariales. Estos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87, 94 y 96