El canje de valores se aplica al régimen especial de fusiones (Cap. VIII, Título VII TRLIS) si se cumple que la entidad adquirente obtiene mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores propios con compensación dineraria ≤10% del valor nominal, y concurren los requisitos de residencia/Directiva 90/434/CEE del artículo 87 TRLIS; la fusión impropia (absorción) de participación íntegra se rige por el mismo régimen si se cumplen tales condiciones; la exención en ITP/AJD para el canje requiere aplicación del régimen especial en IS y se extiende a aportaciones no dinerarias de participaciones a sociedad de nueva creación si formalizan la operación especial; la reinversión del artículo 21 Ley 43/1995 se considera mantenida en el inmovilizado resultante de la absorción y los importes pendientes pueden aplicarse deducción en cuota en el ejercicio de la absorción; el incremento de valor de terrenos urbanos no deviene en la fusión impropia si la absorción se califica como operación del régimen especial.
Hechos
Las consultantes son tres sociedades dedicadas dos de ellas (A y B) al arrendamiento de inmuebles, sin tener la consideración de sociedades patrimoniales, y la tercera (C) a la promoción y rehabilitación de inmuebles. La sociedad A posee el 15,17% de B, que adquirió materializando parte de una reinversión del artículo 21 de la Ley 43/1995.
El capital de estas entidades es de titularidad de un grupo familiar. Ante la necesidad de reestructurar las actividades de las entidades se considera conveniente realizar las siguientes operaciones:
- Operación de canje de valores por el que la sociedad A pasaría ostentar el 100% del capital de la sociedad B.
- La sociedad A absorbería a B a través de una operación de fusión impropia.
- Creación de una nueva entidad matriz del grupo, encargada de la administración y gestión de las entidades A y C, a la que se aportarían a través de una operación de canje de valores, la mayoría de las participaciones de éstas.
Cuestión planteada
1. Si a las operaciones mencionadas puede aplicarse el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2. Si la operación de canje de valores está exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, teniendo en cuenta, además, que una de las sociedades adquiridas tiene más del 50% de su activo constituido por bienes inmuebles situados enterritorio español.
3. Si la reinversión del artículo 21 de la Ley 43/1995 que la sociedad A materializó en la adquisición de participaciones de la entidad B se puede considerar mantenida con los bienes inmuebles que se integran en el inmovilizado de A por la absorción.
4. Si los importes pendientes de reinversión, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 43/1995 pueden considerarse reinvertidos en el exceso de inmovilizado que no se considere aplicado a la sustitución del valor de la participación que anteriormente sirvió como reinversión, pudiendo la entidad aplicar la deducción en la cuota en el ejercicio en que se realice la absorción.
5. Si se produce o no el devengo del Impuesto Municipal sobre Incrementos de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana en la fusión impropia de A y B.
6. Si están exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las aportaciones no dinerarias de las participaciones de A y C a la sociedad de nueva creación.
Contestación
1. El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87 del TRLIS, condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de canje descrita estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad beneficiaria del canje adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite tener la mayoría de los derechos de voto de la misma y, en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otra parte, el artículo 83.1.c) del TRLIS define la fusión como aquella operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece los requisitos y condiciones de la operación de absorción de una entidad íntegramente participada, por remisión al artículo 235 de la misma Ley.
Por tanto, si la segunda operación descrita se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 250 del TRLSA, cumpliría las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
2. En relación con la exención de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19, 21 y 45.I.B).10 del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, para determinar si la operación está sujeta a la modalidad de operaciones societarias del impuesto, y, en caso afirmativo, si es de aplicación la exención regulada en el artículo 45.I.B.)10, en relación con el artículo 21, de acuerdo con lo previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
El artículo 19 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone en el número 1º del apartado 1 de su artículo 19 que:
“Son operaciones societarias sujetas:
1º. La constitución, aumento y disminución de capital, fusión, escisión y disolución de sociedades.”
El artículo 21 del mismo texto legal determina que “a efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de fusión y escisión las definidas en los apartados 1, 2 y3 del artículo 2º de la Ley 29/1991, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas”.
A este respecto, el artículo 45.I.B) del citado texto refundido establece en su número 10 la exención de las operaciones societarias a que se refiere el artículo 21 anterior, a las que sea aplicable el régimen especial establecido en el título primero de la Ley 29/1991.
Por último, el apartado 2 de la disposición adicional segunda del TRLIS establece que:
“ Las referencias que el artículo 21 y el artículo 45.I.B).10 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados hacen a las definiciones de fusión y escisión del artículo 2º, apartados 1, 2 y 3 de la Ley 29/1991, de 16 de septiembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las directivas y reglamentos de las Comunidades Europeas, se entenderán hechas al artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5 y al artículo 94 de esta ley y las referencias al régimen especial del título I de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, se entenderán hechas al capítulo VIII del título VII de esta ley.”
De acuerdo con los preceptos anteriores, la operación de ampliación de capital de la entidad A, que se realiza para adquirir el 100% del capital de B está sujeta a la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en concepto de aumento de capital Sin embargo, esta ampliación se efectúa mediante una operación de canje de valores. En la medida en que a dicha operación le resulte aplicable el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS por cumplir todas las condiciones y requisitos para ello, incluida la opción por el mencionado régimen, tal operación estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Por otra parte, el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores es aplicable a algunos supuestos de transmisión de valores en aquellos casos en los que dicha transmisión quede sujeta bien al Impuesto sobre el valor Añadido, bien a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, pero no cuando se trate de operaciones sujetas a la modalidad de operaciones societarias, salvo que se trate de operaciones societarias de aumento de capital en las que las acciones representativas del aumento fuesen suscritas como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente o de la conversión de obligaciones en acciones.
En el caso concreto planteado, la ampliación de capital de la entidad A será suscrita por los socios de B, quienes cubrirán la suscripción mediante la aportación no dineraria de sus participaciones en esta entidad. Esta operación está sujeta a la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19.1.1º del texto refundido de la Ley del Impuesto, por lo que no entraría en el ámbito de aplicación del artículo 108 para ser sometida a la tributación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.
3. El artículo 21.1 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (vigente hasta 31 de diciembre de 2001), establece que:
“No se integrarán en la base imponible las rentas obtenidas, una vez corregidas en el importe de la depreciación monetaria, en la transmisión onerosa de elementos patrimoniales del inmovilizado material o inmaterial, y de valores representativos de la participación no inferior al 5 por 100 del capital social de las mismas y que se hubieran poseído, al menos, con un año de antelación, siempre que el importe de las citadas transmisiones se reinvierta en cualquiera de los elementos patrimoniales antes mencionados, dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la entrega o puesta a disposición del elemento patrimonial y los tres años posteriores.
La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice.”
El artículo 21.4 del mismo texto legal dispone que “los elementos patrimoniales objeto de la reinversión deberán permanecer en el patrimonio del sujeto pasivo, salvo pérdidas justificadas, hasta que se cumpla el plazo de siete años al que se refiere el apartado anterior, excepto que su vida útil conforme al método de amortización, de los admitidos en el artículo 11.1, que se aplique, fuera inferior. La transmisión de dichos elementos antes de la finalización del mencionado plazo determinará la integración en la base imponible de la parte de renta pendiente de integración, excepto que el importe obtenido sea objeto de reinversión en los términos establecidos en el apartado 1”.
En consecuencia, la anulación de la participación que constituyó reinversión a los efectos del artículo 21 de la Ley 43/195 en un proceso de fusión antes del plazo de permanencia a que se refiere dicho artículo, supone un incumplimiento del requisito de permanencia de la reinversión, excepto que el importe obtenido sea objeto de reinversión en los términos establecidos en el apartado 1.
No obstante, dicha reinversión se podrá entender realizada en los elementos patrimoniales adquiridos de la entidad absorbida que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.1 de la Ley 43/1995 en proporción a la participación anulada en que se materializó la reinversión. A estos efectos, el importe de la reinversión será el valor a efectos fiscales por el que estos bienes o derechos se hayan incorporado al patrimonio de la adquirente.
4. El apartado 4 de la disposición transitoria tercera del TRLIS establece, para las rentas acogidas a la reinversión de beneficios extraordinarios previstas en el derogado artículo 21 de la Ley 43/1995, lo siguiente:
“No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si la reinversión se efectúa en un período impositivo iniciado a partir del 1 de enero de 2002, el sujeto pasivo podrá aplicar la deducción a que se refiere el artículo 42 de esta ley, a condición de que la totalidad de la renta diferida se integre en la base imponible de dicho período impositivo.”
Este apartado ofrece la posibilidad de aplicar la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios regulada en el artículo 42 del TRLIS a los sujetos pasivos que, en la fecha de inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2002, tuvieran rentas diferidas conforme al artículo 21 de la Ley 43/1995 procedentes de transmisiones cuyo importe esté pendiente total o parcialmente pendiente de reinvertir en esa fecha.
Aún cuando, con carácter general, la adquisición de elementos patrimoniales de una entidad íntegramente participada en un proceso de fusión no podría considerarse válida a efectos de materializar la reinversión, sin embargo, en el caso planteado esta situación parece ser circunstancial por cuanto se hubiese alcanzado la misma situación de haberse realizado directamente la fusión entre dichas entidades sin la operación previa del canje de valores.
Así, por la parte de renta no integrada en la base imponible que proporcionalmente corresponda a la cantidad pendiente de reinvertir, la entidad consultante podrá aplicar la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, integrando las rentas acogidas a esta opción en la base imponible del período impositivo en el que, dentro del plazo legalmente establecido, se efectúe la operación de fusión, pudiendo la entidad aplicar la deducción en la cuota de dicho periodo.
Por tanto, el exceso de inmovilizado que no se considere aplicado a la sustitución del valor de la participación que anteriormente sirvió como reinversión, podrá aplicarse a materializar la reinversión pendiente, siempre que dicho inmovilizado cumpla los requisitos establecidos en la normativa aplicable, incluyendo, entre otros, el plazo de reinversión.
La aplicación de lo dispuesto en el artículo 42 del TRLIS por aplicación de la disposición transitoria tercera del mismo texto legal, requiere el cumplimiento de todos los requisitos de dicho artículo, en particular, que los elementos en que se realiza la reinversión estén afectos a la actividad económica de la entidad.
5. En relación con el devengo del Impuesto Municipal sobre Incrementos de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana en la operación de fusión de las entidades A y B, el apartado 2 de la disposición adicional segunda del TRLIS establece que:
“2. No se devengará el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana con ocasión de las transmisiones de terrenos de naturaleza urbana derivadas de operaciones a las que resulte aplicable el régimen especial regulado en el capítulo VIII del título VII de esta ley, a excepción de las relativas a terrenos que se aporten al amparo de lo previsto en el artículo 94 de esta ley cuando no se hallen integrados en una rama de actividad….”
Por tanto, en la medida en que la operación de fusión mencionada cumpla los requisitos necesarios para acogerse al régimen fiscal especial, no se producirá el devengo del Impuesto Municipal sobre Incrementos de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana, por los bienes recibidos por la entidad A.
Por último, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones realizadas tienen como objetivo modificar en un a sola sociedad los activos destinadosal arrendamiento, unificando su gestión y administración, optimizando las dimensiones, capacidad productiva, reduciendo costes y rentabilizando sus activos. Asimismo, la nueva sociedad procedería a llevar la administración y gestión de las participaciones en sus filiales, prestando servicios de apoyo, asesorando en el ámbito de la dirección general, administrativa, financiera, comercial y técnica, interviniendo en la gestión de las filiales, motivos que, a priori, pueden ser considerados económicamente válidos a efectos de la aplicación del régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
No obstante, en el presente caso no debe desconocerse que la operación de fusión se realiza dentro de un grupo económico, de manera que la misma puede responder más bien a conseguir un ahorro fiscal (deducción por reinversión) al margen de cualquier efecto jurídico o económico relevante, lo que deberá ser tenido en consideración en el supuesto planteado.
Sin embargo, la presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004 arts 83-5, 83-1 y 96-2