La operación de segregación de participaciones puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS (fusiones, escisiones, aportaciones y canjes) siempre que: (i) cumpla los requisitos mercantiles de escisión conforme al artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, (ii) el patrimonio segregado constituya una "unidad económica" en los términos del artículo 253 LSRL, integrando la mayoría del capital social de la entidad segregada en una estructura más amplia que meras participaciones, y (iii) satisfaga las condiciones adicionales del artículo 87.1 del TRLIS para la aplicación del régimen. La calificación depende de la verificación previa de estos requisitos mercantiles y de la estructura patrimonial efectivamente segregada.
Hechos
Las entidades consultantes constituyen un grupo empresarial en el que la entidad A holding del grupo, posee las siguientes participaciones:
- El 50% del capital de la entidad B, dedicada a la depuración de aguas residuales procedentes de la actividad textil.
- El 50% del capital de la entidad C, dedicada a I+D textil.
- El 100% del capital de la entidad D, dedicada al tinte de prendas textiles. Esta entidad posee el 46% de la entidad Y y el 78% de la entidad Z, ambas sociedades patrimoniales cuyo activo está constituido por inmuebles arrendados a terceros.
- El 46% de la entidad Y.
Se plantea la posibilidad de realizar una operación de reestructuración con el fin de diferenciar claramente las actividades ligadas al sector textil de las actividades inmobiliarias, con la posibilidad de expansión de estas últimas que abarcarían la promoción inmobiliaria, de tal forma que las sociedades patrimoniales pasaran a depender directamente de la sociedad holding.
Para conseguir este objetivo, se pretenden realizar las siguientes operaciones:
- Una operación de escisión financiera por la que la entidad D aportará el 78% de la entidad Z a A, que realizará una ampliación de capital para, posteriormente, amortizar las acciones al ser ella misma el único socio de D.
- Una operación de canje de valores por la que la entidad A adquiere el 46% de las acciones de Y en poder de D. Con esta operación A pasará a poseer el 92% de Y.
Cuestión planteada
Si las operaciones proyectadas pueden aplicarse el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.c) considera escisión la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en éstas y la transmite a otra entidad de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos del párrafo a) anterior.”
Una de las ideas que inspiran la definición de los supuestos de hecho contemplados en el capítulo VIII del título VII del TRLIS es la adecuación a los conceptos e instituciones mercantiles. Desde esta perspectiva, resulta esencial que el patrimonio segregado como consecuencia de la escisión parcial constituya una “unidad económica”, tal y como establece el artículo 253 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre. Se exige, por tanto, que se escinda la mayoría del capital social de una entidad, que debe integrarse en una unidad económica más amplia que las meras participaciones en el capital social de una tercera sociedad.
Por lo que, si la operación planteada de segregación de las participaciones en la entidad Z cumplen los requisitos mercantiles exigidos para tener la consideración de escisión, el patrimonio escindido tiene la consideración de unidad económica, podrán acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de canje de valores descrita estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de la misma (en concreto, el 92%) y, en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
No obstante, la aplicación del régimen especial requiere analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal…”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones proyectadas se realizan con la finalidad de diferenciar claramente las actividades ligadas al sector textil de las actividades inmobiliarias, con la posibilidad de expansión de estas últimas que abarcarían la promoción inmobiliaria, de tal forma que las sociedades patrimoniales pasaran a depender directamente de la sociedad holding. Estos motivos se consideran económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
No obstante, la presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83.2 y 83.5