La reducción del 95% en la base imponible del ISD por donación del negocio a descendientes (art. 20.6 LISDyT) requiere que el donante acredite incapacidad permanente en grado de absoluta o gran invalidez si no ha cumplido 65 años; la discapacidad del 45% contemplada en el RD 1851/2009 no satisface este requisito específico del ISD. Respecto a la ganancia patrimonial en IRPF (art. 33.3.c LIRPF), la donación genera una transmisión sin contraprestación que no produce ganancia o pérdida patrimonial en el donante conforme la jurisprudencia consolidada.
Hechos
Supuestos de jubilación anticipada a los 62 años en caso de personas con discapacidad superior al 45%.
Cuestión planteada
Aplicabilidad, en caso de donación del negocio a una hija, de la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Asimismo, existencia o no de ganancia o pérdida patrimonial conforme al artículo 33.3.c) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre.
Contestación
En relación con la cuestión planteada, este Centro Directivo, en el ámbito de los tributos de su competencia, informa lo siguiente:
El artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, establece lo siguiente:
"En los casos de transmisión de participaciones "inter vivos", en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, se aplicará una reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.
b) Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión.
A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.
c) En cuanto al donatario, deberá mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de ese plazo.
Asimismo, el donatario no podrá realizar actos de disposición y operaciones societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustancial del valor de la adquisición. Dicha obligación también resultará de aplicación en los casos de adquisiciones "mortis causa" a que se refiere la letra c) del apartado 2 de este artículo.
En el caso de no cumplirse los requisitos a que se refiere el presente apartado, deberá pagarse la parte el impuesto que se hubiere dejado de ingresar como consecuencia de la reducción practicada y los intereses de demora."
Como puede observarse, la letra a) del precepto y apartado exige, alternativamente, que el donante tuviese, en el momento de la donación, sesenta y cinco o más años o que, aun no habiendo alcanzado dicha edad, se encontrase “en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez”.
El Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto a la anticipación de la jubilación de los trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45% (B.O.E. del 22 de diciembre) no contiene remisión alguna al beneficio fiscal previsto en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987 como, por otra parte, tampoco procedería al tratarse de norma reglamentaria.
Los beneficios fiscales son de interpretación restrictiva y no extensiva, como resulta de los principios tributarios y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que la aplicación del artículo 20.6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para el caso de donación de negocio solo procedería si de conformidad con la normativa de la Seguridad Social, los supuestos de discapacidad a que se refiere el Real Decreto 1851/2009 fueran susceptibles de ser considerados legalmente, para menores de 65 años, como “de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez”.
De no ser así, no procederá la reducción ni tampoco se podrá considerar que no existe ganancia o pérdida patrimonial al no resultar aplicable al caso lo previsto en el artículo 33.3.c) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de No Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del 29 de noviembre).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 29/1987 art. 20-6