El régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS (operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio de SE/SCE) es aplicable exclusivamente a operaciones entre entidades de Estados miembros de la UE o, excepcionalmente, cuando la entidad adquirente sea residente en España. La neutralidad fiscal en la ganancia patimonial del socio requiere cumplimiento acumulativo de: (i) residencia fiscal del socio en territorio español, UE u otro Estado siempre que los valores recibidos representen participación en entidad residente en España; (ii) requisitos adicionales sobre la entidad adquirente y continuidad de explotación. Operaciones fuera de este perímetro subjetivo (entidades no comunitarias sin subordinada española) quedan excluidas del régimen y generan plusvalía íntegra.
Hechos
Los consultantes son dos hermanos (PF1 y PF2) y los 3 descendientes de la persona física PF2. Éstos son titulares de participaciones sociales y acciones en diversas sociedades. En casi la totalidad de las sociedades, el capital social está dividido por mitades entre las dos estirpes familiares, la de la persona física PF1 y la de la persona física PF2 junto con sus hijos.
Los consultantes desean reorganizar su patrimonio empresarial centralizando sus participaciones o acciones en la entidad Holding consultante de la que ostentan el 100% del capital social, en concreto la persona física PF1 es titular del 50%, la persona física PF2 es titular del 49,9% y los hijos de la persona física PF2 son titulares del 0,1% restante.
Además de su participación en la entidad consultante, la mayoría de las participaciones sociales o acciones que ostentan los consultantes pueden clasificarse dentro de 2 grupos empresariales diferenciados, dedicados a la promoción inmobiliaria:
1º) El Grupo X, que se dedica a la promoción y construcción inmobiliaria (fundamentalmente viviendas y locales). Sus operaciones abarcan la promoción inmobiliaria de vivienda de primera y segunda residencia, desarrollos turísticos, hoteles, centros comerciales, oficinas, residencias de tercera edad, locales, si bien la actividad principal es la promoción de viviendas con locales comerciales en planta baja.
En sus promociones inmobiliarias existe una casi nula externalización comprendiendo el proceso desde la compra del terreno hasta la comercialización y venta del producto final, pasando por la construcción por cuenta propia, contando para ello con una sólida estructura interna de personal y equipos especializados en la ejecución de toda clase de proyectos constructivos, marketing, publicidad, ingeniería, arquitectura, jefes de obra, atención a clientes.
De forma accesoria a su actividad principal de promoción inmobiliaria, y con escaso peso en la cuenta de resultados y facturación, el Grupo desarrolla de forma directa o indirecta, la actividad de arrendamiento de inmuebles, gestión de cooperativas, producción de energía fotovoltaica a través de parques solares y ostenta valores.
Este Grupo está encabezado por la entidad X1. La entidad X1 desarrolla de forma directa la actividad de promoción inmobiliaria si bien también tiene participaciones en filiales que también desarrollan dicha actividad. En la mayoría de estas filiales ostenta el 100% del capital social de forma directa o indirecta, si bien por alianzas comerciales con otras entidades existen sociedades dedicadas a la promoción inmobiliaria participadas en distintos porcentajes.
El capital social de X1 se halla distribuido de la siguiente forma:
-La entidad consultante ostenta el 79%.
-La entidad T ostenta el 11%.
-Diversos minoritarios todos ellos con porcentajes de participación inferiores al 3% sin ninguna vinculación con los consultantes o con una vinculación familiar lejana.
-Las personas físicas consultantes ostentan de forma directa porcentajes de participación inferiores al 0,5%. El sumatorio de estas participaciones de X1 poseídas de forma directa por los consultantes no alcanza el 1%.
2º) El Grupo Y, que se dedica a la promoción y construcción inmobiliaria desde 1968. Sus operaciones abarcan la promoción inmobiliaria de vivienda de primera y segunda residencia, oficinas, locales.
En sus promociones inmobiliarias existe una casi nula externalización comprendiendo el proceso desde la compra del terreno hasta la comercialización y venta del producto final, pasando por la construcción por cuenta propia, contando para ello con una sólida estructura interna de persona y equipos especializados.
De forma accesoria a su actividad principal de promoción inmobiliaria, el Grupo desarrolla de forma directa o indirecta, la actividad de compraventa de inmuebles y de arrendamiento de inmuebles. Asimismo, ha acumulado importantes reservas y activos financieros de gran importe ajenos a su actividad inmobiliaria.
Este grupo societario está encabezado por la entidad Y1, si bien las participaciones en las filiales se comparten con otras filiales del grupo e incluso con los consultantes. La entidad Y1 desarrolla de forma directa la actividad de promoción inmobiliaria si bien también tiene participaciones en filiales que también desarrollan dicha actividad.
El capital social de Y1 se halla distribuido de la siguiente forma:
-La persona física PF1 ostenta el 33,1219%, la persona física PF2 el 26,1453% y cada uno de los hijos de PF2 el 2,3411%.
-La entidad consultante es titular del 4,1751%.
-La entidad G ostenta el 17,62%. Las participaciones de G pertenecen principalmente a la entidad consultante (en concreto, es titular del 28,12%), e indirectamente a la entidad Y1 a través de otra filial. La entidad G se dedica a la promoción inmobiliaria y a la compraventa de inmuebles para su reforma o rehabilitación y posterior venta.
-La entidad Y2 ostenta el 10,66%. Las participaciones de Y2 pertenecen en el 65% a la entidad Y3.
-La entidad Y3 ostenta el 0,7167%.
-La entidad S ostenta el 0,5296%.
La entidad Y1 es titular de las siguientes participaciones que serán objeto de aportación:
-El 6,65% del capital social de la entidad Y2.
La entidad Y2 se dedica al alquiler de bienes inmuebles por cuenta propia. Su mayor activo está compuesto por inmuebles en arrendamiento en Alemania y España Asimismo, tiene el 70% de dos sociedades de derecho Alemán. La primera es propietaria de un edificio en el centro de Berlín que se arrienda para su explotación por una entidad dedicada a la explotación hotelera y la segunda es administradora de la primera entidad. El 30% del capital social restante pertenece a un grupo hotelero español con cuya marca comercial se explota el hotel.
-El 60,92% del capital social de la entidad Y3, el 39,08% restante pertenece a los consultantes.
La entidad Y3 se dedica a la explotación ganadera y cultivo de determinados productos para su consumo por el ganado y el arrendamiento de inmuebles.
-El 9,16% del capital social de la entidad Y4.
-El 100% del capital social la entidad Y5.
La entidad Y5 se dedica a gestionar, hacer prospecciones, analizar y promover actividades propias del mercado inmobiliario, asesorar como órgano de consulta a las promotoras inmobiliarias, tanto privadas como públicas y prestar sus servicios en la investigación y análisis del mercado, organización y control de fuerza de venta, planificación publicitaria y promocional de relaciones públicas, así como en general en la realización de toda clase de gestiones y estudios relacionados con la actividad inmobiliaria. La sociedad se dedica especialmente a la promoción, contratación, construcción y gestión de toda clase de obras y edificaciones tanto públicas como privadas, con específica dedicación a viviendas y espacios comerciales.
-El 26,44% del capital social de la entidad Y6. Esta entidad se dedica a gestionar la prospección, y analizar, promover actividades del mercado inmobiliario y asesoramiento inmobiliario. En el pasado, a través de una filial promoción un campo de golf, cuyas participaciones fueron transmitidas a personas físicas socios de la sociedad y campo de golf. Su principal actividad en la actualidad es la promoción inmobiliaria.
-El 38,41% del capital social de la entidad Y7. Esta entidad es propietaria de una finca rústica. La sociedad se dedica fundamentalmente a la organización de eventos con catering, tanto a particulares como corporativos o de empresas.
La existencia diferenciada de los grupos X e Y tiene su origen en la evolución histórica de sus estructuras accionariales y su diferente gestión, estrategia y equipo directivo. En la actualidad, una vez que las estructuras accionariales no son tan pronunciadas, carece de sentido mantener esta autonomía o independencia que tuvo razón de ser en las circunstancias indicadas.
Por otra parte, además de las participaciones directas descritas, los consultantes personas físicas ostentan las siguientes participaciones:
-En la entidad Y4. La persona física PF1 ostenta el 33,91%, los hijos de la persona física PF2 ostentan el 11,31% cada uno de ellos. El sumatorio de las acciones en Y4 excede del 67%. El 18% de la entidad Y4 pertenece a X1, y el 9,16% a Y1, perteneciendo el 5% restante a una entidad ajena a los consultantes.
La entidad Y4 es una sociedad dedicada a la construcción y promoción inmobiliaria. Su actividad principal es la venta de viviendas, aunque también explota un hotel, un campo de golf y un puerto deportivo náutico.
-En la entidad S. La persona física PF1 ostenta el 50%, los hijos de la persona física PF2 ostentan algo más del 16% cada uno de ellos y la persona física PF2 ostentan el 0,15%.
Se tiene proyecta realizar las siguientes operaciones:
-En una primera fase se procederá a la aportación a la entidad consultante, por parte de las personas físicas consultantes de sus participaciones en las entidades X1, Y4, S e Y1. Mediante estas aportaciones la entidad consultante adquiere una participación en el capital social de estas entidades que le permite obtener la mayoría de sus derechos de voto. En contraprestación, la entidad consultante atribuirá a los consultantes participaciones sociales de dicha entidad.
Tras la ejecución de los canjes de valores descritos por los cuales la entidad consultante se hará con la mayoría del capital social de la entidad Y1, adquirirá posteriormente las participaciones que la entidad Y1 ostenta en las entidades , Y3, Y4 Y5 e Y7 e incluso las participaciones en filiales de segundo nivel, como sería el caso de las entidades G e Y2.
-En segundo lugar, una vez que la entidad consultante adquiera la mayoría de los derechos de voto de todas las sociedades mencionadas, las personas físicas aportarán el resto de sus participaciones en dichas entidades para concentrar la totalidad o la mayoría del capital social de dichas entidades en la entidad consultante.
A ninguna de estas sociedades, le resulta de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas y de uniones temporales de empresas, previstos en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, asimismo, tampoco tienen como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Integrar operativamente las estructuras organizativas de los grupos X1 e Y1 bajo una misma sede y unidad de dirección.
-Centralizar a los trabajadores, la sede de dirección y los órganos de dirección logrando efectos equivalentes a una fusión, suprimiendo las duplicidades y los costes que provoca el mantenimiento de una estructura organizativa y societaria diferenciada cuando se desarrolla la misma actividad, con el consecuente ahorro de costes.
-Mejorar la planificación y gestión de los recursos de las mismas lo que aumentará su capacidad comercial, económica y financiera.
-Favorecer una "eventual" salida a bolsa del grupo a través de la entidad consultante, o del Grupo X o Y.
-Centralizar en la sociedad consultante la liquidez necesaria, si hubiere beneficios, vía distribución de dividendos procedentes de las sociedades participadas para financiar las actividades de las que, entre estas, precisaran ayuda, o de nuevos proyectos empresariales que pudieran iniciarse en el futuro, pues la estructura societaria facilitaría la inversión/adquisición de nuevos negocios y la financiación de dichas adquisiciones/inversiones sin compartir riesgos, así como la entrada/salida de los socios consultantes en los negocios realizados de forma conjunta con otros empresarios permitiendo la diversificación de los riesgos empresariales.
-Facilitar la próxima eliminación de autocarteras y participaciones recíprocas entre las entidades afectadas.
-Planificar la situación hereditaria y garantizar la sucesión empresarial.
-Establecer un único protocolo familiar, la gestión conjunta de las sociedades, racionalizar la estructura de los negocios familiares y por último, evitar los problemas que se derivarían de mezclar en la titularidad de las participadas a miembros de los distintos conjuntos familiares que se han venido dedicando a actividades distintas.
Varias de estas entidades tienen bases imponibles pendientes de compensación y créditos fiscales pendientes, pero, según se indica en la consulta, las operaciones proyectadas no mejorarán ni facilitarán su aplicación.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas podrían acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(..).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en relación a la primera operación de canje de valores en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad consultante) adquiera participaciones en el capital social de otras (las entidades X1, Y4, S e Y1) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En la segunda operación planteada, las personas físicas aportarían el resto de participaciones sociales en las sociedades que habría obtenido la entidad consultante derivadas de compra o reparto de dividendos por parte de la entidad Y1. En este caso, en la medida en que la entidad consultante adquiera la mayoría de los derechos de voto de las mismas, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. También se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones se realizan con la finalidad de:
- Integrar operativamente las estructuras organizativas de los grupos X1 e Y1 bajo una misma sede y unidad de dirección.
- Centralizar a los trabajadores, la sede de dirección y los órganos de dirección logrando efectos equivalentes a una fusión, suprimiendo las duplicidades y los costes que provoca el mantenimiento de una estructura organizativa y societaria diferenciada cuando se desarrolla la misma actividad, con el consecuente ahorro de costes.
- Mejorar la planificación y gestión de los recursos de las mismas lo que aumentará su capacidad comercial, económica y financiera.
- Favorecer una “eventual” salida a bolsa del grupo a través de la entidad consultante, o del Grupo X o Y.
- Centralizar en la sociedad consultante la liquidez necesaria, si hubiere beneficios, vía distribución de dividendos procedentes de las sociedades participadas para financiar las actividades de las que, entre estas, precisaran ayuda, o de nuevos proyectos empresariales que pudieran iniciarse en el futuro, pues la estructura societaria facilitaría la inversión/adquisición de nuevos negocios y la financiación de dichas adquisiciones/inversiones sin compartir riesgos, así como la entrada/salida de los socios consultantes en los negocios realizados de forma conjunta con otros empresarios permitiendo la diversificación de los riesgos empresariales.
- Facilitar la próxima eliminación de autocarteras y participaciones recíprocas entre las entidades afectadas.
- Planificar la situación hereditaria y garantizar la sucesión empresarial.
- Establecer un único protocolo familiar, la gestión conjunta de las sociedades, racionalizar la estructura de los negocios familiares y por último, evitar los problemas que se derivarían de mezclar en la titularidad de las participadas a miembros de los distintos conjuntos familiares que se han venido dedicando a actividades distintas.
Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS anteriormente reproducido.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014, arts: 76.5 y 89.2.