La transmisión de participación íntegra en holding española por canje de valores se califica bajo el artículo 87 TRLIS (canje de valores) en lugar de aportación no dineraria (artículo 94 TRLIS), por ser régimen más específico. La operación no genera tributación por plusvalías en España, quedando fuera del régimen especial de fusiones/escisiones (capítulo VIII TRLIS), si bien la tributación de la ganancia se trasladará potencialmente a la jurisdicción alemana bajo su régimen especial, conforme a la Directiva 90/434/CEE. Respecto a ITP/AJD, corresponde analizar si concurren los supuestos de exención por operación de canje.
Hechos
La entidad consultante es la sociedad dominante de un grupo fiscal que tributa por el régimen especial de Consolidación Fiscal. Su socio único es una entidad con residencia social y fiscal en Alemania (S1).
El activo de la entidad consultante está fundamentalmente integrado por las participaciones en sus sociedades dependientes. Algunas de estas sociedades dependientes tienen más de la mitad de su activo integrada por inmuebles afectos a actividades económicas en el sentido de lo dispuesto en la normativa del Impuesto sobre Sociedades
(S1) se plantea transmitir, mediante una aportación no dineraria, a otra sociedad (S2), de nueva creación, con residencia social y fiscal en Alemania, el 100 % de la participación que ostenta en la sociedad española, dominante del grupo, es decir en la entidad consultante.
Cuestión planteada
Si la operación quedaría gravada por la modalidad de operaciones societarias o por la de transmisiones patrimoniales onerosas.
Contestación
En primer lugar es necesario señalar que si bien la operación descrita cumple los requisitos previstos en el artículo 94 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (en adelante TRLIS), relativo a las aportaciones no dinerarias de bienes, lo cierto es que la transmisión de (S1) a (S2) de la participación íntegra ostentada en la entidad holding española, constituye una operación subsumible en el presupuesto de hecho establecido en el artículo 87 del TRLIS, relativo al “canje de valores.”
Siendo el régimen de las operaciones de canje de valores más específico que el correspondiente a las aportaciones no dinerarias, procedería la aplicación del primero y ello pese a la calificación de la operación como “aportación no dineraria” por parte de los sujetos implicados en la misma.
Al margen de lo anterior, la operación descrita, a través de la cual la entidad (S2), residente en Alemania, adquiere una participación en el capital social de la entidad consultante, que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios (S1), a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad (S2), con independencia de que se califique como canje de valores o como aportación no dineraria, no determinará la puesta de manifiesto de rentas susceptibles de gravamen en territorio español en los sujetos intervinientes en la operación correspondiente a las plusvalías asociadas a la transmisión de la participación.
En efecto, dicha operación no tendrá incidencia fiscal en España, sin perjuicio de que las rentas puestas de manifiesto como consecuencia de dicha transmisión sí puedan someterse a tributación en Alemania, salvo que proceda la aplicación del régimen fiscal especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activo y canje de valores, previsto necesariamente en el ordenamiento jurídico alemán, como consecuencia de la preceptiva transposición de la Directiva 90/434/CEE al ordenamiento jurídico interno.
Le corresponderá, por tanto, a la Administración Tributaria alemana la determinación de la aplicación del régimen fiscal especial al canje de valores objeto de consulta, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico alemán, sin que ello tenga ningún efecto fiscal en territorio español. Por tanto, en la realización de la operación planteada no se podrá optar por la aplicación del régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte el artículo 17.2 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, establece que:
“2. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, que queden exentas de tributar como tales, bien en el Impuesto sobre el Valor Añadido o bien en la modalidad de «transmisiones patrimoniales onerosas» del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como su adquisición en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones, tributarán por la citada modalidad, como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los casos y con las condiciones que establece el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.”
A su vez el artículo 108.2 de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores establece:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre el Valor Añadido.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior y tributarán por el concepto de «transmisiones patrimoniales onerosas» en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:
1.º Las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones, de valores que representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras Entidades cuyo activo esté constituido al menos en su 50 por 100 por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre tales Entidades.
Tratándose de sociedades mercantiles se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100.
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, no se tendrán en cuenta aquellos, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las Entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
2.º Las transmisiones de acciones o participaciones sociales, recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de un año.
En los casos anteriores, se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo a las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.”
Referente a si podría entenderse aplicable lo dispuesto en el artículo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores y, por tanto, si la sociedad (S2) tendría que tributar por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por la adquisición de la participación; el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores es aplicable en aquellos casos en los que dicha transmisión quede sujeta bien al Impuesto sobre el Valor Añadido, bien a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, pero no cuando se trate de operaciones sujetas a la modalidad de operaciones societarias, salvo –como señala el citado artículo 108– que se trate de operaciones societarias de aumento de capital en las que las acciones representativas del aumento fuesen suscritas como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente o de la conversión de obligaciones en acciones, circunstancia que no ocurre en la consulta planteada, y tratándose de una operación societaria no entraría en el ámbito del artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores para ser sometida a tributación por el concepto de transmisión de bienes inmuebles, todo ello con independencia de que la operación societaria quede fuera del ámbito de aplicación del Impuesto español.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1998, art. 108-2. RDL4/2004, art. 87, TRLITPAJD RDLeg 1/1993 art. 17-2