La aportación de participaciones sociales del 85,50% de X y 80,60% de X1 a NEWCO de nueva creación no se ajusta al régimen especial del artículo 76 y ss. LIS (canje de valores). El régimen exige que la entidad adquirente obtenga o incremente la mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores propios a los aportantes, no que estos aporten participaciones a una entidad nueva que carece de estructura previa. Además, requiere que los socios residan en territorio español, UE u otro Estado (si los valores recibidos son de entidad española residente), condición que la consulta no acredita. Descarta aplicabilidad del régimen especial por ausencia de estructura de canje bilateral de valores y por incertidumbre sobre el cumplimiento del requisito de residencia del aportante.
Hechos
La persona física consultante participa directamente en el capital de las siguientes sociedades, en los porcentajes que se indican a continuación:
-En la entidad X en un 85,50%.
-En la entidad X1 en un 80,60%.
-En la entidad X2 en un 45%.
-En la entidad X3 en un 7%.
Por otra parte la persona física PF1, participa en estas mismas sociedades en los siguientes porcentajes:
-En la entidad X en un 14,50%.
-En la entidad X1 en un 14,40%.
-En la entidad X2 en un 15%.
-En la entidad X3 en un 7%.
Todas estas sociedades desarrollan actividades económicas.
Cada uno de los socios, la persona física consultante y la persona física PF1 tienen la intención de aportar sus acciones y participaciones a una sociedad matriz que servirá de vehículo de inversión empresarial a cada uno de los socios. En concreto, la persona física consultante aportará sus participaciones a una entidad de nueva creación NEWCO y la persona física PF1 aportará sus participaciones a la entidad existente Y.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Conseguir una mayor organización y control del patrimonio empresarial de ambos socios.
-Centralizar en las sociedades beneficiarias la toma de decisiones relativas a la dirección y gestión de la actividad realizada por todas las sociedades participadas.
-Conseguir una estructura patrimonial válida para acometer futuras inversiones y para la creación de nuevas sociedades.
-Gestionar las participaciones desde una sociedad holding.
-Mejorar la gestión de la liquidez generada por las sociedades participadas, canalizando a través de la sociedad cabecera los beneficios repartidos por las sociedades, que se podrán destinar a financiar nuevas inversiones desde dicha sociedad.
-Garantizar desde la entidad holding operaciones financieras sin la necesidad de comprometer bienes personales de los socios personas físicas.
-Separar del patrimonio empresarial la gestión de las sociedades operativas, limitando posibles responsabilidades patrimoniales.
-Facilitar la implementación de protocolos familiares para favorecer el proceso de sucesión empresarial, y el cumplimiento de los requisitos legales necesarios para conseguir los beneficios fiscales de la empresa familiar.
Cuestión planteada
Si la operación descrita se podría acoger al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
La operación planteada consiste en la aportación por parte de la persona física consultante y la persona física PF1 a una entidad de nueva creación NEWCO y a la entidad Y respectivamente, de las participaciones de distintas entidades.
En relación con la aportación del 85,50% de las participaciones de la entidad X y el 80,60% de la entidad X1 por parte de la persona física consultante, hay que señalar lo siguiente:
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS, establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(..).
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibidas.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad de nueva creación NEWCO) adquiera participaciones en el capital social de otras (las entidades X y X1) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en concreto el 85,50% y el 80,60% respectivamente), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con el resto de aportaciones por parte de la persona física consultante (el 45% de la entidad X2 y el 7% de la entidad X3) y por parte de la persona física PF1 (el 14,50% de la entidad X, el 14,40% de la entidad X1, el 15% de la entidad X2 y el 7% de la entidad X3), hay que señalar lo siguiente:
El artículo 87 de la LIS, establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español,, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1º. Que la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2º. Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3º. Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que sean residentes en Estados miembros de la Unión Europea, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio o legislación equivalente.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que sean residentes en Estados miembros de la Unión Europea, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio o legislación equivalente.”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, parecen cumplirse todos y cada uno de los restantes requisitos previamente señalados, por tanto, en la medida en que cada persona física (la persona física consultante y la persona física PF1) aporte a la entidad de nueva creación NEWCO y a la entidad Y respectivamente, residentes en España una participación representativa superior al 5% del capital de las entidades X, X1, X2 y X3, a la operación de aportación no dineraria planteada le será de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el artículo 87 de la LIS anteriormente mencionado.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones se realizan con la finalidad de:
- Conseguir una mayor organización y control del patrimonio empresarial de ambos socios.
- Centralizar en las sociedades beneficiarias la toma de decisiones relativas a la dirección y gestión de la actividad realizada por todas las sociedades participadas.
- Conseguir una estructura patrimonial válida para acometer futuras inversiones y para la creación de nuevas sociedades.
- Gestionar las participaciones desde una sociedad holding.
- Mejorar la gestión de la liquidez generada por las sociedades participadas, canalizando a través de la sociedad cabecera los beneficios repartidos por las sociedades, que se podrán destinar a financiar nuevas inversiones desde dicha sociedad.
- Garantizar desde la entidad holding operaciones financieras sin la necesidad de comprometer bienes personales de los socios personas físicas.
- Separar del patrimonio empresarial la gestión de las sociedades operativas, limitando posibles responsabilidades patrimoniales.
- Facilitar la implementación de protocolos familiares para favorecer el proceso de sucesión empresarial, y el cumplimiento de los requisitos legales necesarios para conseguir los beneficios fiscales de la empresa familiar.
Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014, arts: 76.5, 87 y 89.2.