La operación de adquisición del 1,42% residual de participaciones en entidad B no reúne los requisitos del artículo 83.5 TRLIS para ser calificada como canje de valores. Aunque la consultante resultaría socia única, esta adquisición no genera "mayoría de derechos de voto" en sentido legal (ya ostentaba una posición controladora previa, exigiéndose en el canje la "obtención" o "mayor participación" en contexto de cambio de poder de decisión), y fundamentalmente carece de la "atribución de valores representativos del capital social a cambio" —elemento definitorio—, siendo una simple compra de acciones por dinero. Por tanto, no accede al régimen especial del Capítulo VIII TRLIS.
Hechos
El capital social de la entidad consultante pertenece a varias personas físicas integrantes del mismo grupo familiar. Su objeto social es el transporte de mercancías de todas las clases, dentro y fuera del país. Asimismo, actúa como taller de reparación y estación de carburantes para uso propio y venta a terceros. Y tiene la intención de iniciar una actividad de producción de energía eléctrica fundamentalmente eólica y fotovoltaica. La sociedad cuenta con 398 empleados. Con anterioridad a 2011, existen créditos por deducciones pendientes de aplicar. Las únicas bases imponibles negativas pendientes de compensar son las generadas, excepcionalmente, en 2011, como consecuencia del deterioro de la cartera de negociación, siendo de cuantía no muy significativa. El resultado de la explotación de la consultante siempre ha sido positivo y de elevada cuantía.
La entidad consultante participa en un 98,58 % en la entidad B. El otro 1,42 % es titularidad de las personas físicas integrantes del mismo grupo familiar que participa en la consultante.
La entidad B tiene como objeto social el almacenaje y distribución de toda clase de mercancías a través de medios terrestres. Cuenta con 440 empleados. En 2010 y 2011, ha tenido un resultado contable positivo.
Ambas sociedades participan en otras sociedades relacionadas con la actividad logística.
La entidad consultante plantea en primer lugar ampliar su capital social, que será suscrito mediante la aportación no dineraria del 1,42 % del capital de la sociedad B y recibiendo los socios, en contraprestación, acciones de la entidad consultante. Y en segundo lugar, una vez ostentado el 100% del capital de la sociedad B, A procederá a absorberla mediante una operación de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada.
Los motivos económicos alegados para realizar las operaciones de reestructuración planteadas son:
- En la operación de canjes: simplificar la posterior operación de fusión con el consecuente ahorro económico, al permitir prescindir o simplificar determinados trámites.
- La operación de fusión imporpia pretende simplificar la estructura jurídica a fin de fomentar sus objetivos estratégicos en el mercado, fortalecimiento patrimonial, aprovechamiento de sinergias, beneficios en la gestión y organización de las actividades desarrolladas, reducción de costes de administración y de gastos, evitar duplicidades, aprovechamiento de economías de escala, imagen reforzada frente a terceros, identificación de la marca en el sector, mayor expansión a nivel europeo y posibilidad de acceder a clientes supranacionales que exigen un único operador logístico a nivel europeo.
Cuestión planteada
1º Adecuación de las operaciones proyectadas a las definiciones de operaciones de canje de valores y fusión, contenidas en los artículos 83.5 y 83.1.c) del TRLIS.
2º Si las operaciones descritas reúnen los requisitos exigidos para la aplicación del régimen especial regulado en el Capítulo VIII del Título VII del TRLIS, en particular, por concurrir en ella motivos económicos válidos, sin que pueda entenderse que las operaciones descritas persiguen la obtención de ventajas fiscales.
Contestación
En primer lugar, se plantea la adquisición por parte de la entidad consultante de las participaciones de la entidad B que están en manos de personas físicas, representativas del 1,42% del capital de B, convirtiéndose así en socia única de ésta.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Por lo tanto, en la medida en que la entidad beneficiaria adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad B) que le permitan incrementar su participación mayoritaria (98,58%), pasando a ostentar una participación del 100% en dicha sociedad, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
A continuación, la entidad consultante plantea absorber a la sociedad B mediante una operación de fusión por absorción. Dado que la sociedad consultante, tras el canje de valores analizado, ostenta el 100% del capital de la sociedad B, la operación de fusión que plantea efectuar se ciñe a la definición recogida en el artículo 83.1c) del TRLIS, que considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril (BOE de 4 de abril), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada por otra.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por su parte, el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones de reestructuración planteadas se llevarían a cabo con la finalidad de simplificar la estructura; fortalecer el patrimonio empresarial; aprovechar sinergias; evitar duplicidades; lograr economías de opción y mejorar la imagen frente a terceros, fortaleciendo su posición en el mercado. No obstante lo anterior, en el escrito de consulta se indica que la sociedad consultante cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensar de cuantía no significativa. La existencia, en sede de la sociedad absorbente, de tales bases imponibles negativas no invalida por sí misma la aplicación del régimen fiscal especial en la medida en que las entidades intermitentes en la operación son operativas, por lo que los motivos aducidos pueden considerarse válidos, a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 87 y 96.2