La operación de fusión puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, título VII del TRLIS, siempre que M resida fiscalmente en España en la fecha de devengo del ejercicio en que se ejecute la redomiciliación, adquiriendo la condición de sujeto pasivo español por traslado de sede de dirección efectiva (art. 8.1.c TRLIS). El régimen aplica a fusiones entre entidades españolas o entidades europeas redomiciliadas en España, permitiendo la integración de activos sin reconocimiento de rentas latentes, con aplicación del régimen de transparencia fiscal cuando la entidad transmitente participe en la adquirente (art. 89.4 TRLIS).
Hechos
La entidad consultante presentó consulta vinculante, obteniendo contestación a la misma (V2624-11), relativa a la posible aplicación del régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS respecto de una operación de fusión inversa.
Debido a que durante el tiempo transcurrido entre la formulación de la consulta y la contestación a la misma han acontecido determinados hechos, que han modificado la situación de hecho descrita en la anterior, se plantea una nueva consulta.
La entidad consultante y la entidad C son dos entidades participadas por un mismo accionista, la entidad no residente luxemburguesa M.
Hasta el ejercicio 2004 la entidad consultante y la entidad C se han dedicado a la explotación vitivinícola, si bien a partir del ejercicio 2005 ambas entidades han arrendado sus inmuebles, maquinarias, marcas, y demás elementos relacionados con la explotación vitivinícola, a una tercera entidad B no vinculada con ninguna de ellas. El resultado de explotación de ambas sociedades es negativo, debido a que los ingresos por el arrendamiento no cubren los gastos generados por la depreciación de los activos.
Por otra parte, alguno de los bienes inmuebles propiedad tanto de la consultante como de C no se encuentran arrendados o explotados.
En la actualidad la entidad C dispone de personal contratado, si bien sólo se dedica al mantenimiento de los diferentes inmuebles, teniendo subcontratado la gestión del arrendamiento a un asesor externo, y de un local para realizar la actividad. La entidad consultante no dispone de personal contratado, ni de local para realizar la actividad, y, al igual que la entidad C, tiene subcontratada la gestión del arrendamiento.
En cuanto a la entidad M realiza la actividad única y exclusivamente de gestión de sus participaciones en la entidad consultante y la entidad C.
Las tres entidades están considerando proceder a realizar una fusión por absorción por la que la entidad consultante absorbería a la entidad C y a la entidad M. Con carácter previo a la fusión la entidad M pretende trasladar su domicilio social y su actividad a España.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de fusión son:
-Ahorrar costes en la gestión administrativa de las mismas por la supresión de dos sociedades.
-Localizar la totalidad de la actividad empresarial en España, adecuando la estructura societaria a la residencia actual de los socios, lo que permitiría tener una gestión más simplificada, ordenada y eficaz, prescindiendo de la necesidad de mantener la estructura empresarial mínima en Luxemburgo y los costes de la misma.
-Evitar operaciones vinculadas entre las diferentes sociedades.
-Concentrar en una única sociedad la totalidad de los activos de cara a una futura explotación por cuenta propia o por cuenta ajena ante la posibilidad de finalización del contrato de explotación vitivinícola actual.
Asimismo, en la actualidad las dos entidades españolas tienen bases imponibles negativas pendientes de compensar. Las posibles bases imponibles negativas que tiene la entidad M no van a ser objeto de compensación ya que fundamentalmente proceden de dotar la provisión por depreciación de su cartera.
Cuestión planteada
Si la operación de reestructuración planteada puede acogerse al régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
En primer lugar, el artículo 7.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo), establece que son sujetos pasivos de dicho Impuesto, cuando tengan su residencia en territorio español, entre otros, las personas jurídicas. El artículo 8 del TRLIS, en su apartado 1 dispone que:
“1. Se considerarán residentes en territorio español las entidades en las que concurra alguno de los siguientes requisitos:
a) Que se hubieren constituido conforme a las leyes españolas.
b) Que tengan su domicilio social en territorio español.
c) Que tengan su sede de dirección efectiva en territorio español.
A estos efectos se entenderá que una entidad tiene su sede de dirección efectiva en territorio español cuando en él radique la dirección y control del conjunto de sus actividades (…)".
Por tanto si, con carácter previo a las operaciones de reestructuración planteadas, la sociedad M, residente en Luxemburgo, traslada su residencia fiscal a España, en la fecha de devengo del ejercicio en que se lleve a cabo dicha redomiciliación, la sociedad M tendrá la consideración de sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades español debiendo tributar en dicho período por toda su renta mundial en España.
El capítulo VIII del título VII del TRLIS regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En primer lugar, es necesario analizar si a la operación de fusión mencionada en el escrito de consulta se le puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril (BOE de 4 de abril), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión, así como el artículo 52 de dicho texto legal, para las denominadas comúnmente como fusiones inversas.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
Señala el consultante que la operación planteada se realizaría con la finalidad de ahorrar costes en la gestión administrativa, localizar la totalidad de la actividad empresarial en España adecuando la estructura societaria a la residencia actual de los socios, evitar operaciones vinculadas entre las diferentes sociedades y concentrar en una única sociedad la totalidad de los activos de cara a una futura explotación por cuenta propia o por cuenta ajena ante la posibilidad de finalización del contrato de explotación vitivinícola actual. En la medida en que tras la operación de fusión se continúe realizando la actividad que venían realizando las entidades fusionadas redundando la operación en beneficio de las entidades afectadas, por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de las actividades procedentes de las sociedades absorbidas, esta operación se considera económicamente válida a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
Por otra parte, de la información facilitada en el escrito de consulta, se desprende que las sociedades absorbidas (M y C) tienen bases imponibles negativas pendientes de compensar. No obstante, dado que la entidad absorbente (consultante) cuenta igualmente con bases imponibles negativas pendientes de compensar, puede considerarse que este hecho no es relevante a los efectos de valorar los motivos económicos de la operación de fusión planteada por cuanto no se aprecia que el motivo preponderante para llevar a cabo dicha operación sea el aprovechamiento de la compensación de tales bases imponibles negativas.
En definitiva, estos motivos pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
Sin perjuicio de lo anterior, la compensación de bases imponibles negativas deberá realizarse con arreglo a los límites previstos en el artículo 90 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. (…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
En virtud de lo anterior, la sociedad consultante se subroga en el derecho de las sociedades absorbidas (M y C) a compensar las bases imponibles negativas generadas en dichas sociedades, con los límites previstos en el artículo 90..3 del TRLIS, previamente reproducido.
En el supuesto concreto planteado, la entidad transmitente M es titular del 100% de las acciones de la entidad adquirente (consultante) y de la otra entidad absorbida (C). Dado que la sociedad absorbente y la sociedad C han generado pérdidas y cuentan con bases imponibles negativas pendientes de compensar en el momento de realizar la operación de fusión, es posible que dichas pérdidas hayan determinado, en sede de la sociedad M, correcciones de valor de las participaciones en la consultante y en la entidad C; correcciones de valor que ha podido tener la consideración de fiscalmente deducible, las cuales han generado a su vez bases imponibles negativas en sede de M.
El espíritu y finalidad del precepto transcrito debe interpretarse en el sentido de que su objeto es evitar que una misma pérdida pueda ser compensada dos veces. En el caso planteado, ese doble aprovechamiento se produciría, en primer lugar, mediante la compensación de las pérdidas generadas en la entidad adquirente (consultante) y en la entidad C, y, en segundo lugar, mediante las correspondientes correcciones de valor de las participaciones en la entidad consultante y en la entidad C, fiscalmente deducibles, las cuales habrán dado lugar a las bases imponibles negativas en sede de M, siendo dichas bases negativas objeto de transmisión nuevamente a la entidad adquirente (consultante), por aplicación del principio de subrogación previsto en el artículo 90 del TRLIS.
Por tanto, aun cuando este caso concreto no parece resultar expresamente recogido en el artículo 90.3 del TRLIS, la finalidad del precepto requiere evitar que la misma pérdida pueda ser objeto de aplicación dos veces. Por ello, una interpretación integradora de la norma permite determinar que la base imponible negativa pendiente de compensar en sede de la entidad transmitente M, que se transmite a la adquirente como consecuencia de la operación de fusión descrita, estaría limitada por el importe de las correcciones de valor que, en su caso, hubiesen sido fiscalmente deducibles en aquélla (M), correspondientes a las participaciones en la sociedad consultante y en la sociedad C y que se correspondan con bases imponibles negativas pendientes de compensar generadas tanto en sede de la sociedad adquirente (consultante) como en sede de la sociedad C (las cuales podrán ser compensadas en sede de la consultante por aplicación del principio de subrogación).
IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO
El artículo 7, número 1º, de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), establece la no sujeción al Impuesto de:
“1º. La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley.
Quedarán excluidas de la no sujeción a que se refiere el párrafo anterior las siguientes transmisiones:
a) (suprimida).
b) Las realizadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente conforme a lo dispuesto por el artículo 5, apartado uno, letra c) de esta Ley, cuando dichas transmisiones tengan por objeto la mera cesión de bienes.
A estos efectos, se considerará como mera cesión de bienes la transmisión de bienes arrendados cuando no se acompañe de una estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos, o de uno de ellos, que permita considerar a la misma constitutiva de una unidad económica autónoma.
(…)”.
La redacción vigente del número 1º, del artículo 7 de la Ley supone la actualización de los supuestos de no sujeción de las transmisiones globales de patrimonio para adecuar la Ley 37/1992 a la jurisprudencia comunitaria establecida fundamentalmente por la sentencia de 27 de noviembre de 2003, recaída en el Asunto C-497/01, Zita Modes Sarl.
En este sentido, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (El Tribunal, en adelante) señaló en el apartado 40 de la referida sentencia que “el concepto de «transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes» debe entenderse en el sentido que comprende la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la venta de existencias”.
Debe tenerse en cuenta que el criterio establecido por el Tribunal ya había sido reiteradamente aplicado por este Centro Directivo en contestación a consultas tributarias, criterio claramente confirmado por la vigente redacción del artículo 7.1º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.
En el supuesto consultado, en consecuencia, será necesario determinar si los elementos transmitidos constituyen una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios.
La operación planteada en el escrito de consulta, determinará que el patrimonio de la entidad C se transmita a la sociedad consultante. En dicho patrimonio, según se desprende de la información aportada, se integran bienes arrendados a otras entidades, si bien la gestión del arrendamiento está encomendada a un asesor externo; junto a dichos bienes, completan el patrimonio de la sociedad C bienes inmuebles no arrendados o explotados.
Respecto del primer grupo, la determinación de si tales bienes transmitidos constituyen una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios exige traer a colación la doctrina de este Centro Directivo contenida, entre otras, en la Resolución vinculante de 23 de febrero de 2009, Nº V 0360-09, donde se señala que “la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, en este caso un centro comercial, constituye una operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido al constituir mera cesión de bienes que, por sí misma, no es capaz de funcionar autónomamente al no verse acompañada de una mínima estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos”.
A partir de dicho antecedente y considerando que la dotación de medios organizativos se ha realizado por un tercero que cesará en la misma y que lo que se transmite es un inmueble arrendado, la operación supone una mera cesión de bienes y derechos que, por sí misma, no es capaz de funcionar autónomamente al no verse acompañada de una mínima estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos.
En consecuencia, a falta de otros elementos de prueba, la transmisión de tales bienes arrendados estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.
Respecto de los restantes bienes inmuebles, no arrendados o explotados por la entidad C, su transmisión estará asimismo sujeta al Impuesto, al tratarse de una mera cesión de bienes no acompañada de una estructura organizativa de factores de producción materiales y/o humanos, que permita considerarlos una unidad económica autónoma.
Por otra parte, la medida en que van ser objeto de transmisión bienes inmuebles pudiera ser de aplicación a la operación la exención contenida en el artículo 20.uno, número 22º, de la Ley 37/1992 que dispone que estarán exentas del impuesto:
“22º. A) Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación.
A los efectos de lo dispuesto en esta ley, se considerará primera entrega la realizada por el promotor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada. No obstante, no tendrá la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra, salvo que el adquirente sea quien utilizó la edificación durante el referido plazo. No se computarán a estos efectos los períodos de utilización de edificaciones por los adquirentes de los mismos en los casos de resolución de las operaciones en cuya virtud se efectuaron las correspondientes transmisiones.
Los terrenos en que se hallen enclavadas las edificaciones comprenderán aquéllos en los que se hayan realizado las obras de urbanización accesorias a las mismas. No obstante, tratándose de viviendas unifamiliares, los terrenos urbanizados de carácter accesorio no podrán exceder de 5.000 metros cuadrados.
(…)”.
Por su parte, el apartado dos de ese mismo artículo 20, establece lo siguiente:
“Dos. Las exenciones relativas a los números 20º, 21º y 22º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y, en función de su destino previsible, tenga derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones.
Se entenderá que el adquirente tiene derecho a la deducción total cuando el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable en el año en el que se haya de soportar el Impuesto permita su deducción íntegra, incluso en el supuesto de cuotas soportadas con anterioridad al comienzo de la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a actividades empresariales o profesionales.”.
Por otra parte, de acuerdo con la información suministrada, y en relación con la sociedad holding luxemburguesa que va a ser objeto de una fusión inversa (filial a matriz), van a ser objeto de transmisión las participaciones de esta sociedad.
Las letras a), b), c) y d) del apartado uno del artículo 5 de la misma Ley establece que “a los efectos de esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:
a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.
b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.
(..).”
El apartado dos, de este artículo 5, establece que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes y servicios.”.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 20 de Junio de 1991 (asunto C-60/90) ha señalado que no tiene la condición de sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido y no tiene derecho a deducir, una sociedad holding cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa ni indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad holding en su calidad de accionista o socio. Esta jurisprudencia se basa, fundamentalmente, en la consideración de que la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye actividad económica a efectos de la Directiva comunitaria reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido.
El mismo Tribunal, en su sentencia de 6 de Abril de 1995 (asunto C-4/94) ha señalado que para proceder a la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado por la adquisición o importación de bienes o servicios, tales bienes o servicios “deberán estar directa e inmediatamente relacionados con las operaciones sujetas al Impuesto”, señalando además que “a este respecto, es indiferente la finalidad última que el sujeto pasivo pretenda alcanzar”. En este sentido, la sentencia de 22 de Junio de 1993 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-333/91) señala que “el derecho a la deducción debe aplicarse de tal forma que, en la medida de lo posible, su ámbito de aplicación corresponda a la esfera de las actividades profesionales del sujeto pasivo” señalando además que “al no ser contraprestación de ninguna actividad económica, la percepción de dividendos no está comprendida dentro del ámbito de aplicación del IVA.”
En su sentencia de 6 de Febrero de 1997 (asunto C-80/95), el Tribunal de Justicia ha abundado en estas consideraciones, entendiendo que “la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, es resultado de la mera propiedad del bien” y que “la mera adquisición en propiedad y la mera tenencia de obligaciones, que no contribuyen a otra actividad empresarial, y la percepción del rendimiento de las mismas, no deben considerarse actividades económicas que confieran al autor de dichas operaciones la condición de sujeto pasivo.”
De dicha jurisprudencia y a falta de otros elementos de prueba, se concluye que la sociedad holding luxemburguesa no tiene la condición de empresario o profesional. En tal caso la transmisión de la totalidad de sus participaciones a la sociedad consultante constituirá una operación no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992, de 28 de diciembre, arts. 5, 7.1º y 20
TRLIS/ R. D Leg 4/2004, de 5 de marzo, arts. 83.1, 90.3 y 96.2