Las aportaciones no dinerarias de participaciones en entidades extranjeras a una ETVE residente en España pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS (con exención de ITP/AJD) cuando se cumplan los requisitos del artículo 94: (i) la ETVE sea residente en territorio español; (ii) para aportaciones ordinarias, participación posterior ≥5%; (iii) para aportaciones a ETVE, el requisito de porcentaje se excepciona conforme al artículo 119.2. Las aportaciones mediante canje de valores (artículo 83-5) también son elegibles si se reúnen estos presupuestos, aunque la conclusión para participaciones inferiores al 5% requiere confirmación de que el artículo 119.2 las ampara sin limitación de porcentaje.
Hechos
La entidad consultante residente en territorio español, es filial de otra entidad residente en Japón. Esta última, al objeto de racionalizar sus inversiones tiene previsto aportar, al amparo del régimen previsto en el artículo 83 ó 94 del TRLIS, las acciones en una serie de entidades no residentes a la consultante, constituida como ETVE en territorio español. De esta forma, la consultante participará directa o indirectamente en los fondos propios de una serie de entidades no residentes, titulares y promotoras de plantas de energía eléctrica, localizadas en países en vías de desarrollo (Colombia, Costa Rica, Filipinas, Pakistán, Tailandia, Túnez, Turquía) así como en sociedades titulares de plantas de energía situadas en EEUU y España.
Las participaciones que se pretenden aportar son:
1- Participación del 90% del capital de una entidad residente en las Islas Caimán, la cual, participa en un 30% en dos entidades residentes en EEUU, que poseen entre ambas el 100% de una entidad residente en Colombia. La entidad residente en Islas Caimán (E1) trasladará la sede de su domicilio social y de dirección efectiva a España, con unos fondos propios constituidos exclusivamente por capital social y prima de emisión, y se acogerá al régimen fiscal de las ETVEs. Asimismo, no obtendrá ninguna renta procedente de fuente española.
2- Participación del 100% del capital en una entidad residente en las Islas Caimán, que previamente a la aportación trasladará la sede de su domicilio social y de dirección efectiva a España, y que participa, a su vez, en una entidad residente en Costa Rica, en un 50% de su capital. Igualmente esta entidad (E2) tendrá unos fondos propios carentes de beneficios no distribuidos, se acogerá al régimen fiscal de ETVEs, y no obtendrá en un futuro renta de fuente española.
3- Participación del 100% del capital de dos sociedades de responsabilidad limitada residentes en Filipinas, que participan en partes iguales en el capital de un "general partnership" domiciliado igualmente en Filipinas. La misma situación se plantea con otras dos sociedades residentes en Filipinas y otro "general partnership". También en Filipinas participa al 100% en una entidad titular de un proyecto, y al 42,95% en una entidad que presta servicios al resto de entidades, residentes en Filipinas.
4- Participación del 25% del capital de una sociedad residente en Pakistán.
5- Participación del 28% del capital de una sociedad residente en Tailandia.
6- Participación del 100% del capital de una entidad residente en Holanda, que participa a su vez en el 40% del capital de una sociedad residente en Túnez.
7- Participación del 31,25% del capital de una sociedad residente en Turquía.
8- Participación del 100% del capital de una entidad holding residente en Reino Unido,que participa en el 50% de una sociedad holding residente en España que, a su vez, es titular del 100% del capital de otra entidad residente en España. Durante el año 2003 la entidad holding ha absorbido a su filial.
9- Participación del 100% del capital de una entidad holding residente en EEUU que ostenta el 100% del capital de otra entidad estadounidense que, a su vez, posee el 14,34% de otra entidad residente en el mismo país y posee acciones preferentes en dos entidades que participan en el capital de una última sociedad estadounidense.
En relación con dichas aportaciones se indica que:
- España tiene suscritos Convenios de doble imposición con Filipinas, Tailandia, Túnez, Turquía, Reino Unido y Estados Unidos.
- La entidad residente en Colombia está sujeta a tributación a un tipo impositivo del 35% en dicho territorio.
- La entidad residente en Costa Rica obtiene prácticamente la totalidad de sus rentas de fuente costarricense, que tributan a un tipo de gravamen del 30% en el Impuesto sobre Sociedades en dicho Estado.
- La entidad residente en Pakistán, en base a un acuerdo suscrito con el gobierno pakistaní, se beneficia de la aplicación de un régimen de vacaciones fiscales sobre los ingresos procedentes del proyecto de energía eléctrica, hasta el año 2019, que podrá ser prolongado.
Adicionalmente está previsto que la ETVE receptora de las aportaciones aporte, a su vez, la totalidad de las participaciones de las entidades no residentes y residentes a una sociedad holding holandesa, pasando a participar en el 100% de la misma, al amparo del régimen previsto en el Capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Cuestión planteada
1. Si la aportación del 42,45% del capital social de la entidad residente en Filipinas, del 25% del capital social de la entidad Pakistaní, del 28% del capital social de la Tailandesa, y del 31,25% del capital social de la entidad turca, a la ETVE, por parte de la matriz japonesa tiene la calificación de aportación no dineraria especial de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 94 y 119.2 del TRLIS, pudiéndose acoger al régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VII del mismo texto legal, y en particular a la exención del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Si la aportación del 100% del capital social de: la entidad holding residente en Reino Unido, de la holding Holandesa, de las cuatro entidades socias de las partnerships residentes en Filipinas y de otra entidad limitada residente en Filipinas; así como del 100% de la entidad española (E2, residente anteriormente en Islas Caimán), a la ETVE, por parte de la matriz japonesa , a través de un canje de valores de acuerdo con el artículo 83-5 del TRLIS, puede acogerse al régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VII del mismo texto legal, y en particular a la exención del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
3. Si la aportación del 90% del capital social de la entidad residente en Islas Caimán (E1) a la ETVE, por parte de la matriz japonesa, a través de un canje de valores de acuerdo con el artículo 83-5 del TRLIS, puede acogerse al régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VII del mismo texto legal, y en particular a la exención del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
4. Si la entidad anterior, residente en Islas Caimán, (E1) una vez trasladado su domicilio a España, podrá beneficiarse de la exención del artículo 21 del TRLIS sobre los dividendos procedentes de la entidad colombiana y sobre las rentas derivadas de la transmisión de las participaciones en las dos entidades estadounidenses (a través de las cuales participa en la Colombiana).
5. Si la entidad residente en Islas Caimán, que previamente a la aportación traslada la sede de su domicilio social y de dirección efectiva a España, podrá beneficiarse de la exención del artículo 21 del TRLIS sobre los dividendos y rentas procedentes de la entidad costarricense.
6. Si la ETVE puede aplicar el artículo 21 y 117 del TRLIS con respecto a dividendos con cargo a rentas generadas por las entidades no residentes que desarrollan proyectos de explotación de energía eléctrica, situadas en Filipinas (las dos parnetship y las dos entidades de responsabilidad limitada), Pakistán, Tailandia, Túnez, Turquía, Colombia (a través de la entidad ya residente en España) y Costa Rica (a través de una sociedad española).
7. Si la ETVE puede aplicar el artículo 21 y 117 del TRLIS con respecto a las rentas derivadas de la transmisión de las participaciones de las entidades residentes en Filipinas (las dos entidades de responsabilidad limitada y las cuatro entidades socios de las "partnership"), Pakistán, Tailandia, Países Bajos y Turquía.
8. Si los beneficios distribuidos por la ETVE a su matriz, con cargo a rentas exentas a que se refiere el artículo 117 del TRLIS no se entenderán obtenidos en territorio español, sin que les resulte de aplicación retención.
9. Si la ETVE aportara la totalidad de sus participaciones en las entidades no residentes y residentes a una sociedad holding holandesa:
- Si la ETVE podría acogerse al mencionado artículo 117 con respecto a los dividendos distribuidos por la holding holandesa, con cargo a rentas generadas por entidades no residentes y residentes, en el supuesto que al menos el 85% de sus ingresos procedan de dividendos repartidos por las entidades no residentes.
- Si la ETVE puede acogerse al artículo 117 del TRLIS con respecto a rentas derivadas de la transmisión de la participación en la holding holandesa, en el supuesto en el que al menos el 85% de sus ingresos procedan de dividendos repartidos por las entidades no residentes.
- Si los beneficios distribuidos por la ETVE a su matriz japonesa, con cargo a rentas generadas por entidades no residentes y residentes participadas por la holding holandesa, no se entenderán obtenidos en territorio español, sin que les resulte de aplicación retención.
Contestación
1. La letra a) del apartado 2 de la disposición derogatoria única de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes y Normas Tributarias dispone que:
“2. A la entrada en vigor de esta Ley conservarán su vigencia, en particular:
El Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, incluso en lo referente a personas o entidades no residentes en territorio español.”
Esta norma se mantiene vigente tras la publicación del texto refundido del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.
En consecuencia, el régimen fiscal previsto en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, resulta de aplicación a los sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de no Residentes en los términos contemplados en el mismo y, en particular, el régimen establecido en el artículo 94 con las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
El apartado 1 del artículo 94 del TRLIS establece que:
"1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
(…)”
La aplicación del régimen fiscal especial exige que la entidad aportante participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en más de un 5 por ciento y que ésta última sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten las acciones aportadas. Si estos dos requisitos se cumplen, la aportación no dineraria podrá acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
No obstante, el requisito del porcentaje de participación del 5% se encuentra exceptuado en el caso de aportaciones a Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVE), al establecer el artículo 119.2 del TRLIS que “ las aportaciones no dinerarias de los valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español disfrutarán del régimen previsto en el artículo 94 de esta ley, cualquiera que sea el porcentaje de participación en la entidad de tenencia de valores que dichas aportaciones confieran, siempre que las rentas derivadas de dichos valores puedan disfrutar del régimen establecido en el artículo 21 de esta ley”.
En definitiva, el régimen fiscal especial contemplado para las aportaciones no dinerarias del artículo 94 del TRLIS será aplicable a la aportación de valores realizada a una ETVE, al ser ésta residente en territorio español, aún cuando una vez realizada la aportación no se ostente una participación del 5% del capital de dicha entidad, siempre que las rentas derivadas de los valores aportados puedan disfrutar del régimen establecido en el artículo 21 de la misma Ley.
Por su parte, el artículo 21 del TRLIS establece que:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad no residente sea, al menos, del 5 por 100.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades.
b) Que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa.
A estos efectos, se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, siquiera sea parcialmente, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la propia renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquélla.
Se considerará cumplido este requisito, cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
En ningún caso se aplicará lo dispuesto en este artículo cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
c) Que los beneficios que se reparten o en los que se participa procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero.
Sólo se considerará cumplido este requisito cuando al menos el 85 por 100 de los ingresos del ejercicio correspondan a:
1.º Rentas que se hayan obtenido en el extranjero y que no estén comprendidas entre aquellas clases de renta a que se refiere el apartado 2 del artículo 107 como susceptibles de ser incluidas en la base imponible por aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional. En cualquier caso, las rentas derivadas de la participación en beneficios de otras entidades. o de la transmisión de valores o participaciones correspondientes, habrán de cumplir los requisitos del párafo 2.º siguiente.
En particular, a estos efectos, se considerarán obtenidas en el extranjero las rentas procedentes de las siguientes actividades:
1.ª Comercio al por mayor, cuando los bienes sean puestos a disposición de los adquirentes en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que las operaciones se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
2.ª Servicios, cuando sean utilizados en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
3.ª Crediticias y financieras, cuando los préstamos y créditos sean otorgados a personas o entidades residentes en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que las operaciones se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
4.ª Aseguradoras y reaseguradoras, cuando los riesgos asegurados se encuentren en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que las mismas se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
2.º Dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades no residentes respecto de las cuales el sujeto pasivo tenga una participación indirecta que cumpla los requisitos de porcentaje y antigüedad de participación previstos en el párrafo a), cuando los referidos beneficios y entidades cumplan a su vez, los requisitos establecidos en las demás letras de este apartado. Asimismo, rentas derivadas de la transmisión de la participación en dichas entidades no residentes, cuando se cumplan los requisitos del apartado siguiente.
Para la aplicación de este artículo, en el caso de distribución de reservas se atenderá a la designación contenida en el acuerdo social y, en su defecto, se considerarán aplicadas las últimas cantidades abonadas a dichas reservas.
2. Estará exenta la renta obtenida en la transmisión de la participación en una entidad no residente en territorio español, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de separación del socio o disolución de la entidad.
El requisito previsto en el párrafo a) del apartado anterior deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. Los requisitos previstos en los párrafos b) y c) deberán cumplirse en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación. No obstante, cuando la participación en la entidad no residente hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del capítulo VIII del Título VII de esta ley, se aplicará la exención en las condiciones establecidas en la letra d) de este apartado.
No se aplicará la exención cuando el adquirente resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
En los siguientes supuestos, la aplicación de la exención tendrá las especialidades que se indican a continuación:
a) Cuando la entidad no residente posea, directa o indirectamente, participaciones en entidades residentes en territorio español o activos situados en dicho territorio y la suma del valor de mercado de unas y otros supere el 15 por 100 del valor de mercado de sus activos totales.
En este supuesto, la exención se limitará a aquella parte de la renta obtenida que se corresponda con el incremento neto de los beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación.
b) Cuando el sujeto pasivo hubiera efectuado alguna corrección de valor sobre la participación transmitida que hubiera resultado fiscalmente deducible.
En este supuesto, la exención se limitará al exceso de la renta obtenida en la transmisión sobre el importe de dicha corrección.
c) Cuando la participación en la entidad no residente hubiera sido previamente transmitida por otra entidad que reúna las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte de un mismo grupo de sociedades con el sujeto pasivo, habiendo obtenido una renta negativa que se hubiese integrado en la base imponible de este impuesto.
En este supuesto, la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación será gravada hasta el importe de la renta negativa obtenida por la otra entidad del grupo.
d) Cuando la participación en la entidad no residente hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del capítulo VIII del título VII de esta ley y la aplicación de dichas reglas, incluso en una transmisión anterior, hubiera determinado la no integración de rentas en la base imponible de este impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, derivadas de:
1.º La transmisión de la participación en una entidad residente en territorio español.
2.º La transmisión de la participación en una entidad no residente que no cumpla los requisitos a que se refieren los párrafos b) y c) del apartado 1 anterior.
3.º La aportación no dineraria de otros elementos patrimoniales.
En este supuesto, la exención sólo se aplicará a la renta que corresponda a la diferencia positiva entre el valor de transmisión de la participación en la entidad no residente y el valor normal de mercado de la misma en el momento de su adquisición por la entidad transmitente. El resto de la renta obtenida en la transmisión se integrará en la base imponible del período.”
De acuerdo con lo anterior, habrá que analizarse en cada caso si las rentas procedentes de los valores aportados cumplen los requisitos del artículo 21 para determinar si la aportación puede acogerse al régimen fiscal especial, sin necesidad de que se posea una participación del 5% en la entidad receptora de los títulos.
Para determinar la aplicación del artículo 21 del TRLIS, de la información facilitada por la consultante se deduce que las participaciones que se pretenden aportar son superiores, en todos los casos, a un 5%, poseídas durante más de un año todas ellas, y que los beneficios en los que se participa, de forma directa o indirecta, proceden de la realización de actividades empresariales en el extranjero.
En cuanto al requisito exigido por la letra b), las entidades participadas han de estar gravadas por un impuesto análogo al Impuesto sobre Sociedades en el ejercicio en que se repartan los beneficios que se repartan o en los que se participa.
Este requisito se entiende cumplido cuando la entidad participada es residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
En relación con los supuestos planteados, España tiene suscritos los siguientes Convenios:
- Convenio de Doble imposición entre el Reino de España y Filipinas, de 14 de marzo de 1989, que en su artículo 2.2 establece:
"Se consideran impuestos sobre la renta los que gravan la totalidad de la renta o cualquier parte de la misma"
- Convenio de Doble imposición entre el Reino de España y el Reino de Tailandia, de 14 de febrero de 1997, que en su artículo 2.2 establece:
"Se consideran Impuestos sobre la Renta los que gravan la totalidad de las rentas o cualquier parte de la misma, incluidos los impuestos sobre las ganancias derivadas de la enajenación de bienes inmuebles".
- Convenio de Doble imposición entre el Reino de España y la República de Turquía, de 5 de julio de 2002, que en su artículo 2.2 establece:
"Se consideran Impuestos sobre la Renta todos los que gravan la totalidad de la renta o cualquier parte de la misma, incluidos los impuestos sobre las ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles o inmuebles y los impuestos sobre el importe total de sueldos o salarios pagados por las empresas".
Por tanto, las aportaciones no dinerarias de las entidades situadas en Filipinas, Tailandia y Turquía podrán acogerse al régimen fiscal especial aún cuando una vez realizada la aportación la sociedad aportante no participe en, al menos, el 5 por 100 de los fondos propios de la ETVE.
Por otra parte, el apartado 2 de la disposición adicional segunda del TRLIS establece:
“2. Las referencias que el artículo 21 y el artículo 45.1.b).10 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados hacen a las definiciones de fusión y escisión del artículo 2, apartados 1, 2 y 3, de la Ley 29/1991, de 16 de septiembre, de Adecuación de determinados conceptos Impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, se entenderán hechas al artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y al artículo 94 de esta ley y las referencias al régimen especial del título I de la Ley 29/1991, se entenderán hechas al capítulo VIII del Título VII de esta ley”.
Por tanto, las aportaciones referidas estarán exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de operaciones societarias si la operación se acoge al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En cuanto a la entidad participada residente en Pakistán, puesto que España no tiene suscrito Convenio de doble imposición con dicho país, habrá que estarse a la tributación soportada por la propia entidad. Tal y como se indica en el escrito de consulta, la entidad residente en Pakistán se beneficia de la aplicación de un régimen de vacaciones fiscales hasta el año 2019 sobre los ingresos procedentes del proyecto de energía eléctrica que desarrolla y que constituyen su actividad propia y habitual, por lo que no puede considerarse que la entidad participada esté gravada por un impuesto de naturaleza idéntida o análoga al Impuesto sobre Sociedades español, incumpliéndose, por tanto, los requisitos establecidos en el artículo 21 del TRLIS. Lo que supone que la aportación de las participaciones en la entidad pakistaní sólo podrán acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS si cumplen los requisitos establecidos en el artículo 94 del mismo texto legal. En caso de cumplir dichos requisitos, y si la entidad se acoge al régimen fiscal especial, podrá aplicar la exención por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en su modalidad de “operaciones societarias”.
2. El artículo 83.5 del TRLIS, considera como canje de valores “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por su parte, el artículo 87.1 del TRLIS establece las condiciones para que pueda aplicarse el régimen fiscal especial a las operaciones de canje de valores:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
De ambos preceptos se deduce que la aplicación del régimen fiscal especial está condicionada a que los socios que por sí mismos permiten a la entidad adquirente alcanzar la mayoría de los derechos de voto en la entidad participada (condición para considerar una operación como canje de valores), sean residentes en territorio español, en otro Estado de la Unión Europea o en cualquier otro Estado siempre que, en este caso, la entidad adquirente sea residente en territorio español, circunstancia que concurre en este supuesto.
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación descrita está comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS para que sea considerada como canje de valores y, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 87.1 del TRLIS, se podrá aplicar el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS a la operación planteada, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
De la misma manera a lo expresado con anterioridad, si se opta por la aplicación del régimen especial, la operación de canje planteada estaría exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de operaciones societarias.
3. En relación con la operación de canje de valores planteada en tercer lugar, por la que la matriz japonesa aporta el 90% de los valores de una entidad residente en Islas Caimán (E1) a la ETVE, le resulta de aplicación todo lo establecido en el punto 2 de esta contestación, por lo que la operación proyectada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
A esta operación también le resultará aplicable la exención del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de operaciones societarias, si se opta por el citado régimen especial del TRLIS.
No obstante, a los efectos de la aplicación del régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS a las operaciones planteadas en los puntos 1, 2 y 3 de la presente contestación, deberá tenerse en consideración lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
"2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones. En este sentido, este Centro Directivo no puede emitir un juicio sobre el cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS, por cuanto no se indican en el escrito de consulta los motivos necesarios para realizar la operación proyectada.
4. La entidad anterior E1, una vez haya sido aportada a la ETVE procederá a cambiar su domicilio social y sede de dirección efectiva a España y a acogerse, igualmente, al régimen fiscal de las ETVEs. Esta entidad participa, a través de dos entidades estadounidenses en una entidad colombiana.
Respecto a la posibilidad de aplicar la exención prevista en el artículo 21 del TRLIS sobre los dividendos percibidos de la entidad colombiana participada indirectamente, el apartado 1.c) 2.º de dicho artículo exige que dicha participación indirecta en la entidad colombiana debe superar el 5% de su capital social, lo que parece concurrir en este supuesto, y dicho porcentaje debe haberse poseído de forma ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuye o completarse con posterioridad este plazo.
En relación con el requisito del apartado 1.b) relativo a la tributación de la sociedad colombiana, puesto que España no tiene suscrito Convenio de doble imposición con dicho país, deberá tenerse en cuenta la tributación a la que está sometida la entidad participada. En el escrito de consulta, se indica que esta entidad está sujeta al Impuesto sobre Sociedades de Colombia por las rentas obtenidas a nivel mundial a un tipo impositivo del 35% en dicho territorio, impuesto que puede considerarse análogo al Impuesto sobre Sociedades español.
Por otra parte, el último párrafo del apartado 1.b) dispone que “en ningún caso se aplicará lo dispuesto en este artículo cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal”.
Dentro de esos territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal se encuentran las islas Caimán, por lo que a los dividendos correspondientes a aquellos períodos impositivos en que la ETVE posea participaciones en la entidad colombiana a través de una entidad domiciliada en las islas Caimán no podrá aplicarse la exención prevista en el artículo 21 del TRLIS. Esto no impedirá, no obstante, que en los períodos impositivos finalizados con posterioridad al momento en que la entidad caimanesa haya cambiado su domicilio social y su residencia efectiva a España, los dividendos obtenidos por dicha entidad indirectamente de la entidad colombiana puedan aplicar la exención prevista en el artículo 21 del TRLIS, siempre que se cumplan el resto de requisitos exigidos en dicho artículo.
Por otro lado, si la sociedad residente inicialmente en las islas Caimán, una vez redomiciliada en España transmitiera sus participaciones en las entidades estadounidenses podrá aplicar la exención prevista en el artículo 21.2 del TRLIS, siempre que se mantengan los requisitos y condiciones establecidas en dicho artículo durante todo el tiempo de tenencia de las respectivas participaciones.
5. Se plantea si la entidad residente en las islas Caimán E2, que traslada la sede de su domicilio social y de dirección efectiva a España, que se acoge al régimen fiscal del capítulo XIV del título VII del TRLIS y posteriormente es objeto de aportación a la ETVE podrá beneficiarse de la exención del artículo 21 de la misma Ley sobre los dividendos y rentas procedentes de la entidad costarricense.
Respecto a la posibilidad de aplicar la exención prevista en el artículo 21 del TRLIS sobre los dividendos percibidos de la entidad costarricense participada concurre el requisito del porcentaje de participación y del tiempo de tenencia de la misma, así como el hecho de que más del 85% de las rentas de esta entidad procedan de la realización de actividades empresariales.
En relación con el requisito del apartado b) relativo a la tributación de la sociedad costarricense, puesto que España no tiene suscrito Convenio de doble imposición con dicho país, deberá tenerse en cuenta la tributación a la que está sometida la entidad participada. En el escrito de consulta, se indica que la práctica totalidad de las rentas de esta entidad proceden de fuente costarricense y tributan a un tipo de gravamen del 30% en el Impuesto sobre Sociedades en dicho Estado, por lo que puede considerarse que las rentas de esta entidad están sometidas a un impuesto análogo al Impuesto sobre Sociedades español.
Por otro lado, para que proceda aplicar la exención sobre la renta derivada de la transmisión de las participaciones en la entidad costarricense, se tendrán que cumplir todos los requisitos contemplados en el artículo 21.2 del TRLIS, es decir, el plazo de un año de tenencia de la participación en el momento de la transmisión y los requisitos previstos en los párrafos b) y c) del artículo 21.1 del TRLIS en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación, teniendo en cuenta lo establecido en el párrafo anterior.
6. Respecto a la posibilidad de que la ETVE española, una vez recibidas las correspondientes participaciones, pueda acogerse a la exención por doble imposición prevista en los artículos 21 y 117 del TRLIS, con respecto de los dividendos con cargo a rentas generadas por las sociedades no residentes, se ha de analizar de forma aislada las circunstancias de cada una de dichas participaciones.
El artículo 117 del TRLIS, al contemplar el régimen de las ETVEs, establece que:
“Los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español, así como las rentas derivadas de la transmisión de la participación correspondiente, podrán disfrutar de la exención para evitar la doble imposición económica internacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el artículo 21 de esta ley.
A los efectos de aplicar la exención, el requisito de participación mínima a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 21 se considerará cumplido cuando el valor de adquisición de la participación sea superior a 6 millones de euros (998.316.000 pesetas). La participación indirecta de la entidad de tenencia de valores extranjeros sobre sus filiales de segundo o ulterior nivel, a efectos de aplicar lo previsto en la letra b´) de la letra c) del apartado 1 del artículo 21 de esta ley, deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por 100, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad extranjera directamente participada y formulen estados contables consolidados.”
De acuerdo con lo anterior, habrán de concurrir en la entidad no residente participada por la ETVE todos los requisitos contemplados en el reproducido artículo 21 para exonerar de tributación los dividendos procedentes de la participación mantenida en la misma.
Tal y como se ha ido analizando en la presente contestación, las participaciones que la ETVE poseerá respecto a las entidades domiciliadas en Filipinas, Tailandia, Túnez y Turquía parecen cumplir los requisitos para acogerse a la exención por dividendos prevista en el artículo 21.1 del TRLIS.
No ocurre lo mismo con las participaciones poseídas en Pakistán, por las circunstancias mencionadas anteriormente, por lo que los dividendos procedentes de las participaciones en las entidades domiciliadas en dichos territorios no podrán acogerse a la exención del artículo 21.1 del TRLIS.
En cuanto a los dividendos que reciba la ETVE española de las entidades E1 y E2, residentes en España, aquélla podrá aplicar la deducción por doble imposición interna del 100 por 100, prevista en el artículo 30.2 del TRLIS, por cuanto el porcentaje de participación poseído es, en ambas entidades, superior al 5%, y siempre que el porcentaje de participación se mantenga de manera ininterrumpida durante un año.
7.Respecto a la posibilidad de que la ETVE española, una vez recibidas las correspondientes participaciones, pueda acogerse a la exención por doble imposición prevista en los artículos 21 y 117 del TRLIS, con respecto de las rentas derivadas de la transmisión de las participaciones en las entidades residentes en Filipinas, Tailandia, Países Bajos y Turquía, nos remitimos igualmente a lo anteriormente expuesto.
A este respecto, conviene volver a recordar que, en el caso de transmisión de participaciones, la aplicación de la exención prevista en el artículo 21.2 del TRLIS requiere el cumplimiento de los requisitos previstos en las letras b) y c) del apartado 1 del mismo artículo en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de las respectivas participaciones.
De la misma manera, tal y como se ha indicado, las participaciones poseídas en la entidad pakistaní no podrán aplicar la exención del artículo 21.2 del TRLIS.
8. El artículo 118.1 del TRLIS establece que:
“1. Los beneficios distribuidos con cargo a las rentas exentas a que se refiere el artículo anterior recibirán el siguiente tratamiento:
(….)
c) Cuando el perceptor sea una entidad o persona física no residente en territorio español, el beneficio distribuido no se entenderá obtenido en territorio español. Cuando se trate de un establecimiento permanente situado en territorio español, se aplicará lo dispuesto en la letra a). La distribución de la prima de emisión tendrá el tratamiento previsto en esta letra para la distribución de beneficios. A estos efectos, se entenderá que el primer beneficio distribuido procede de rentas exentas.”
De este precepto se deduce que el régimen fiscal de las ETVES considera como rentas no obtenidas en territorio español, a efectos de la tributación de los socios no residentes en dicho territorio, los beneficios distribuidos por la ETVE que procedan o se deriven de sus participaciones en entidades no residentes que cumplan los requisitos y condiciones previstos en el artículo 21 del TRLIS.
Por tanto, en la medida que los beneficios distribuidos lo sean con cargo a rentas exentas por aplicación del artículo 21 del TRLIS, los mismos no se entenderán obtenidos en territorio español y no estarán sometidos a retención.
En el caso concreto de los beneficios distribuidos a la matriz japonesa por parte de la ETVE que procedan de las entidades E1 y E2, aún cuando formalmente dichos beneficios habrán sido objeto de integración en la base imponible de la ETVE y de deducción por doble imposición del 100%, los mismos pueden equipararse a rentas exentas a los efectos de la aplicación del artículo 118 del TRLIS, por cuanto E1 y E2 son sociedades meramente instrumentales y ninguna de sus rentas ha sido obtenida en territorio español, sino en Colombia y Costa Rica, respectivamente.
9. Una vez que la ETVE aporta sus participaciones a la holding holandesa, ésta le distribuye dividendos con cargo a rentas generadas por sociedades residentes y no residentes, procediendo el 85% de sus ingresos de los dividendos repartidos por las entidades no residentes.
Para que la ETVE pueda aplicar la exención del artículo 21, por remisión del artículo 117 de la misma ley, respecto de estos dividendos y rentas procedentes de la holandesa, tendrá que cumplir todos y cada uno de los requisitos contemplados en dicho artículo (porcentaje, plazo de tenencia, tributación análoga, etc).
Respecto al requisito consistente en que los beneficios que se reparten procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero, podrá entenderse cumplido si más del 85% de los ingresos del ejercicio de la entidad holandesa corresponden a dividendos de otras entidades no residentes respecto de las que la ETVE tenga a su vez una participación indirecta que cumpla los requisitos de porcentaje y antigüedad previstos en la letra a) del apartado 1 del artículo 21, cuando los referidos beneficios y entidades cumplan a su vez, los requisitos establecidos en las demás letras de ese apartado. A estos efectos, deberá tenerse en cuenta que los dividendos y rentas correspondientes a las sociedades residentes en España poseídos a través de la entidad residente en el Reino Unido y los procedentes de la entidad pakistaní no cumplen los requisitos del artículo 21 del TRLIS.
Respecto del resto de participaciones ya analizadas, son aplicables las conclusiones expuestas anteriormente.
Por último, cabe recordar que el artículo 118.1 del TRLIS considera rentas no obtenidas en territorio español, a efectos de la tributación de los socios no residentes en dicho territorio, los beneficios distribuidos por una ETVE que procedan o se deriven de sus participaciones en entidades no residentes que cumplan los requisitos y condiciones previstos en el artículo 21 del TRLIS, por lo que los beneficios distribuidos por la ETVE a su matriz japonesa, con cargo a rentas exentas procedentes de las entidades no residentes en las que participa, no estarán sujetos a tributación en territorio español.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias precisas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 21, 83.5, 94 y 115