Las operaciones de canje de valores descritas (alternativa A números 2 y 3; alternativa B número 2) califican como tales conforme a art. 83.5 TRLIS y pueden aplicar el régimen especial del capítulo VIII título VII TRLIS, siempre que concurran los requisitos del art. 87.1: que los socios sean residentes en territorio español o UE (o terceros Estados cuando reciban valores de entidad residente en España), y que la entidad adquirente sea residente en España o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE. La operación requiere además que la adquisición confiera mayoría de derechos de voto o incremente participación ya mayoritaria, con compensación en dinero no superior al 10% del valor nominal.
Hechos
La entidad consultante B está íntegramente participada por la entidad A, formando parte de su grupo fiscal.
B es titular del 20% del capital de la entidad X, adquiridas en parte con recursos propios y en parte con financiación ajena, encontrándose las acciones pignoradas como garantía de dicha financiación.
Asimismo, A es titular del 1,036% de X adquiridas durante 2006 y 2007 con financiación bancaria. Posteriormente, a través de un proceso de oferta pública de adquisición de acciones, A ha adquirido un 3,974% de X, mientras que el 74,99% restante de X ha sido adjudicado a la entidad C.
A, B y C han llevado a cabo un acuerdo de gestión conjunta de la entidad X, que conlleva una reestructuración en base a las siguientes operaciones, con dos posibles alternativas:
Alternativa A:
1. A y C aportarán cada una de ellas el 5,01% de la entidad X, a una entidad holding de nueva creación H si bien, A poseerá la mayoría del capital de ésta ya que aportará 7 acciones más que C. Las acciones aportadas podrán ser aportadas libres de cargas o bien junto con la deuda asumida en la adquisición.
2. B y C aportarán a H cada una de ellas un 20% del capital de X, de manera que H pase a participar en un 50,02% de X. Igualmente las acciones aportadas estarán libres de cargas o bien podrán aportarse con la financiación asumida en la adquisición.
3. A aportará a B sus acciones en la entidad H, de manera que B pasará a ostentar la participación mayoritaria en la entidad H.
Alternativa B:
1. A aportará a B las participaciones que posee en la entidad X, es decir, el 5,01%.
2. B y C constituirán una entidad holding H a la que aportarán cada una de ellas un 25,01% de X, si bien B ostentará la mayoría del capital de H por cuanto aportará 7 acciones más que C. Todas las acciones se aportarán libres de cargas y gravámenes o bien con la deuda suscrita para su adquisición.
Los objetivos de esta operación que permiten la gestión conjunta de X a través de H consisten en conservar la sede de dirección y el centro de decisión efectiva de la entidad en España, asegurar el suministro de energía y las inversiones en redes eléctricas, incrementar las inversiones en el sector energético español, mantener la capacidad de investigación y desarrollo, confiar la experiencia y capacidad tecnológica y eficacia de personal y continuar la política de dividendos. La gestión y las políticas estratégicas, operativas y financieras vendrán determinadas por la existencia de un acuerdo de control conjunto entre los accionistas relevantes de la entidad. La nueva estructura facilitará, así, la centralización, planificación y toma de decisiones con el fin de incidir en el mejor desarrollo de las actividades de X, lo que permitirá una mayor coordinación y aprovechamiento de los recursos de X, así como la posibilidad de dirigir y gestionar de forma más racional y económica la participación en la entidad, potenciando la capacidad financiera del grupo y la posibilidad, en su caso, de acometer nuevos proyectos.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas en las alternativas A y B pueden aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS, según redacción dada por la Ley 25/2006, de 17 de julio, define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, las operaciones señaladas en la alternativa A, números 2 y 3, y en la alternativa B, número 2, tienen la consideración de canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que en todas ellas, la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de una entidad que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de la misma, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con las operaciones señaladas en la alternativa A, número 1 y en la alternativa B, número 1 procederá analizar lo establecido en el artículo 94.1 del TRLIS según el cual:
1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.”
De los datos aportados parecen cumplirse los citados requisitos, por lo que las operaciones de aportación señaladas podrán acogerse al régimen fiscal especial de su capítulo VIII del título VII.
Por otra parte, tanto en las operaciones acogidas al artículo 83.5 como al artículo 94 del TRLIS, en relación con las deudas asumidas para la financiación de la adquisición de los valores, aquéllas podrán ser objeto de aportación conjuntamente con éstos siempre que la deuda esté directamente vinculada a los valores transmitidos , esto es, cuando la deuda se haya contraído expresamente en la adquisición como financiación de las acciones aportadas.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que los objetivos de esta operación permiten la gestión conjunta de X a través de H, por lo que se consigue conservar la sede de dirección y el centro de decisión efectiva de la entidad en España, asegurar el suministro de energía y las inversiones en redes eléctricas, incrementar las inversiones en el sector energético español, mantener la capacidad de investigación y desarrollo, confiar la experiencia y capacidad tecnológica y eficacia de personal y continuar la política de dividendos. La gestión y las políticas estratégicas, operativas y financieras vendrán determinadas por la existencia de un acuerdo de control conjunto entre los accionistas relevantes de la entidad. La nueva estructura facilitará, así, la centralización, planificación y toma de decisiones con el fin de incidir en el mejor desarrollo de las actividades de X, lo que permitirá una mayor coordinación y aprovechamiento de los recursos de X, así como la posibilidad de dirigir y gestionar de forma más racional y económica la participación en la entidad, potenciando la capacidad financiera del grupo y la posibilidad, en su caso, de acometer nuevos proyectos. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.