La escisión parcial financiera impropia de participación en filial puede acogerse al régimen de neutralidad fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS siempre que concurran los requisitos específicos de dicho capítulo (continuidad de actividad, intención de mantener participación, etc.). La ampliación de capital por la beneficiaria es irrelevante para acceder al régimen. Los dividendos o distribuciones de la cuenta 118 que perciba la sociedad beneficiaria tras la escisión accederán a la exención del artículo 21 LIS si la participación adquirida en la escindida cumple los requisitos temporales y de porcentaje de tenencia exigidos en dicho precepto.
Hechos
La entidad consultante (en adelante, la Sociedad A) es una sociedad holding cabecera de un subgrupo de entidades dedicadas todas ellas a la industria del aluminio, y cada una de ellas dedicada a un segmento diferenciado. El subgrupo presenta una típica estructura de "peine" en el que la cabecera participa de forma íntegra y directa en 12 sociedades operativas (además de participar, también directamente, pero de forma minoritaria, en otras tantas sociedades).
Una de esas 12 sociedades es la Sociedad B, la cual participa a su vez al 100% en una filial de segundo nivel, la Sociedad C, siendo esta la única excepción a la estructura deseada de que allí donde el grupo participa al 100% en una sociedad, cuelgue de forma directa de su cabecera, la sociedad holding.
Los objetos sociales de estas entidades son los siguientes:
- La Sociedad A tiene como actividad principal la propia de las entidades holding.
- La Sociedad B tiene como actividad la venta de servicio de lacado de chapas de aluminio y acero galvanizado. Su lacado se centra en pintura en polvo para los sectores de edificación, transporte de masas e industria. La Sociedad B vende sólo servicio de lacado, siendo el metal propiedad del cliente, con espesores gruesos de entre 1 y 5 mm.
- La Sociedad C tiene como actividad la venta de productos de aluminio. Ofrece el pretratamiento y lacado de bobinas de aluminio con pintura en líquido para los sectores de alimentación, envase y embalajes y farmacia, con espesores de aluminio de entre 20 y 500 micras. La explotación de las materias primas en esta entidad es enteramente propia.
A pesar de que ambas empresas se dedican al lacado de aluminio, no comparten ninguna similitud ni en su oferta (la Sociedad B ofrece servicios y la Sociedad C ofrece productos), ni en la tipología de materiales (tanto en espesores como en formatos) ni en el tipo de aplicación (sectores que van destinados). Tampoco comparten proveedores ni tecnologías de fabricación.
Toda el área de lacado, tanto de chapas y planchas (actividad realizada por la Sociedad B) como de bobinas (actividad realizada por la Sociedad C) se escindió en 2023 de la Sociedad D (sociedad también perteneciente al grupo y 100% participada por la Sociedad A), dedicada a la actividad de fabricación, promoción, venta y distribución de todo tipo de paneles metálicos para la edificación, transporte e industria. La radical diferencia entre la actividad de lacado de la actividad de fabricación de paneles, justificó aquella escisión. Y aunque en un principio se pensó que la integración vertical de ambas ramas de lacado podría resultar operativamente eficiente, la realidad ha venido a mostrar que tanto los procesos de producción, como los productos obtenidos, son distintos y diferenciados, cada una de las entidades dispone de sus propios recursos materiales y personales diferenciados y tampoco hay relación alguna entre ambas sociedades en la homologación internacional de sus productos derivados del aluminio.
En este sentido, se proyecta realizar una escisión parcial de la Sociedad B, que es: Financiera (pues el elemento escindido es la participación íntegra en la Sociedad C), e impropia (pues la entidad beneficiaria de la escisión será la entidad consultante).
Los motivos para llevar a cabo dicha escisión son:
- Ambas sociedades están absolutamente diferenciadas, y, pese a los esfuerzos dedicados, no se han alcanzado las sinergias previstas, por lo que no hay ninguna razón para que la primera siga participando en la segunda, siendo del todo racional y eficiente, que la participación se ostente desde la entidad holding consultante.
- Aunque ambas sociedades se dedican al lacado, el tipo de producto, el procedimiento y los medios de fabricación son muy distintos. Ambos negocios han revelado necesidades diferentes y presentan riesgos distintos.
En este sentido, en la actividad de lacado de bobinas, toda la producción se tiene en propiedad, al contrario que en el negocio de lacado de chapas, en que se actúa como maquiladora con material exclusivamente propiedad de clientes.
La comercialización también es distinta: En el lacado de bobinas los canales de comercialización se focalizan generalmente a través de venta directa en clientes industriales, mientras que, en el lacado de chapas, la comercialización se focaliza principalmente en clientes distribuidores de dicho negocio.
Los clientes de la Sociedad C son principalmente industriales del sector de alimentación y farmacia; mientras que los clientes de la Sociedad B pertenecen a sectores de imagen corporativa, decoración y arquitectura.
Los niveles de calidad y exigencia del negocio de lacado de bobinas son superiores por los mercados a los que va dirigida la actividad.
Por último, el riesgo por reclamaciones de calidad es diferente en ambos negocios.
- Por ello, y desde el punto de vista de diversificación, minimización y control de riesgos, es más eficiente que la Sociedad C sea participada por una sociedad holding, y no por una sociedad operativa, pues una eventual evolución desfavorable del negocio de ésta última arrastraría y comprometería la inversión en aquélla. Por eso, escindiendo esa participación se consigue además aislar aquel negocio de la evolución favorable o desfavorable que pueda tener esta última.
- Se ha revelado poco racional que una sociedad operativa tenga que realizar funciones de holding, desviando tiempos y recursos para dicha gestión.
- A la hora de canalizar recursos económicos desde la cabecera hacia las distintas sociedades operativas, resulta mucho más eficiente que la participación sea directa, para no tener que pasar por una sociedad intermedia. Y por lo mismo, es mucho más ágil que eventuales excedentes de la Sociedad C fluyan directamente a la Sociedad A para que de la cabecera se distribuyan a las distintas filiales, allí donde se necesite.
Por lo demás, no se persigue con la operación descrita ninguna ventaja fiscal, pues además el grupo tributa en régimen de consolidación fiscal, ni se proyecta realizar ninguna desinversión de las sociedades descritas.
Así pues, la escisión que se plantea llevar a cabo sería, como se ha expuesto, una escisión parcial financiera de la Sociedad B, escindiendo la participación íntegra en la Sociedad C y conservando en la sociedad escindida el negocio de lacado de productos laminados (planchas), tanto en pintura en polvo como pintura líquida aluminio, productos destinados al mundo de la edificación.
Por otra parte, la Sociedad C fue adquirida por el grupo en abril de 2001. Más concretamente, la sociedad fue adquirida en primer término por la Sociedad E, pero ésta acometió en marzo de 2003 una escisión financiera de dicha participación teniendo como sociedad beneficiaria a la Sociedad B.
La compra en abril de 2001 por el grupo se hizo a una Sociedad Estatal. Esta Sociedad Estatal, con carácter inmediatamente anterior a la señalada adquisición, en marzo de 2001, realizó una aportación de fondos propios para sanear la compañía, aportación reconocida dentro de los fondos propios (cuenta 118).
La compra por el grupo, en abril de 2001, se hizo por un importe significativamente menor debido a la existencia de importantes contingencias no reconocidas como pasivo en balance, ante la situación de deterioro del negocio existente. Es decir, el precio de adquisición de las acciones resultaba inferior al valor en libros de la sociedad, poniendo de manifiesto la existencia de un importante fondo de comercio negativo implícito en la sociedad.
En el momento de presentación de la consulta, de los fondos propios actuales de la Sociedad C, la mitad proceden de la cuenta 118, anteriormente mencionada, provenientes de esa aportación que hizo la anterior adquirente de la participación antes de la transmisión de la participación (el resto de saldo de esa cuenta 118 aportada por esa sociedad fue compensada con pérdidas contables incurridas por la sociedad a lo largo de los años de tenencia de la participación).
En definitiva, los fondos propios de la Sociedad C se han visto incrementados durante la tenencia de la participación en el seno del grupo, ostentada primero por la Sociedad E y actualmente por la Sociedad B, siendo el coste de adquisición con efectos fiscales aquel importe por el que fue adquirida en 2001.
En la actualidad, la Sociedad C posee una tesorería parcialmente "excedentaria" (no necesaria para la cobertura de la liquidez a corto ni a medio plazo) que el grupo optimizaría canalizando dichos fondos al resto de sociedades operativas que integran el grupo y a las que resulta financieramente más eficiente financiarse con recursos propios que con endeudamiento bancario.
Por ello, el grupo se plantea ora distribuir un dividendo con cargo a reservas voluntarias de libre disposición, ora distribuir aquella cuenta 118, reparto que, además, protegerá dichos excedentes de una evolución desfavorable de la actividad de la Sociedad C. Dicho reparto tendría como destino la reinversión de dichos fondos en otras sociedades del grupo empresarial.
Cuestión planteada
1. Si la escisión financiera impropia descrita podría aplicar el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Además, se desea conocer si es necesario o, por el contrario, es irrelevante, el hecho de que la sociedad beneficiaria amplíe capital, al ser una escisión impropia.
2. Si el ingreso contable derivado de un eventual reparto de dividendos o una distribución de la cuenta 118, accedería en el receptor (la Sociedad A tras la operación de escisión planteada) al régimen de exención del artículo 21 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
En primer lugar, pretende llevarse a cabo una operación de reestructuración en virtud de la cual la Sociedad B procederá a efectuar una escisión parcial financiera impropia de su participación en la Sociedad C (en la que participa al 100%), conservando la sociedad escindida el negocio de lacado de productos laminados (planchas), tanto en pintura en polvo como pintura líquida aluminio, productos destinados al mundo de la edificación. La beneficiaria de esa escisión parcial sería la Sociedad A, socia única de la escindida.
En este sentido, cabe traer a colación, el artículo 17, apartados 3 y 4, de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), de acuerdo con el cual:
“3. Los elementos patrimoniales transmitidos en virtud de fusión y escisión total o parcial, se valorarán, en sede de las entidades y de sus socios, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
Los elementos patrimoniales aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, así como los valores adquiridos por canje, se valorarán de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
No obstante, en caso de no resultar de aplicación el régimen establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley en cualquiera de las operaciones mencionadas en este apartado, los referidos elementos patrimoniales se valorarán de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente.
4. Se valorarán por su valor de mercado los siguientes elementos patrimoniales:
a) (…).
b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley o bien que resulte de aplicación el apartado 2 anterior.
c) (…).
d) Los transmitidos en virtud de fusión, y escisión total o parcial, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
e) (…).
f) Los adquiridos por canje o conversión, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
Se entenderá por valor de mercado el que hubiera sido acordado entre partes independientes, pudiendo admitirse cualquiera de los métodos previstos en el artículo 18.4 de esta Ley”.
Por tanto, con arreglo a lo anterior, no se integrarán en la base imponible de las sociedades ni de los socios las plusvalías asociadas a los elementos transmitidos con ocasión de una operación de fusión, escisión, aportación de activos o canje de valores, salvo en aquellos supuestos en los que no resulte de aplicación el régimen de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley (artículos 76 a 89 de la LIS).
El Capítulo VII del Título VII de la LIS regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 76.2.1º c) de la LIS considera escisión parcial financiera la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de éstas, y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior”.
En el ámbito mercantil, los artículos 58 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea (en adelante Real Decreto-ley 5/2023) establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión parcial.
Concretamente, el artículo 60 del Real Decreto-ley 5/2023 dispone que:
“1. Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y, en su caso, cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.
2. Si la parte del patrimonio que se transmite en bloque está constituida por una o varias empresas o establecimientos comerciales, industriales o de servicios, podrán ser atribuidas a la sociedad beneficiaria las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de la empresa que se traspasa”.
A su vez, el artículo 76.4 de la LIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan”.
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial financiera susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil, en concreto, lo previsto en el artículo 60 del Real Decreto-ley 5/2023.
Desde esta perspectiva, el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias sociedades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido, al menos, por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS.
Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la entidad escindida desarrollará de manera autónoma existiera también, previamente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
El propio concepto de rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una explotación económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de estos elementos patrimoniales, que requiera de una organización separada como consecuencia de las especialidades existentes en su explotación económica que exija de un modelo de gestión diferenciado determinante de diferentes explotaciones económicas autónomas.
En definitiva, es requisito que el patrimonio que se mantiene en la entidad escindida constituya, por sí mismo, una rama de actividad en el sentido mencionado, es decir, que exista una organización de medios materiales y personales diferenciados para la actividad en sede de la entidad escindida con anterioridad a la realización de la operación.
En el escrito de consulta se plantea la realización de una operación de escisión parcial financiera impropia de la Sociedad B, en virtud de la cual esta escindiría de su patrimonio las participaciones que ostenta directamente de la Sociedad C (el 100% de las mismas), para su aportación a la entidad beneficiaria, la Sociedad A. La entidad escindida mantendrá en su patrimonio, tras la realización de la mencionada operación, la actividad de lacado de productos laminados (planchas), tanto en pintura en polvo como pintura líquida aluminio.
En conclusión, dado que la operación planteada consistiría en una escisión parcial financiera impropia, puesto que la entidad beneficiaria (la Sociedad A) participa en el capital de la entidad escindida (la Sociedad B, en un 100%), en la medida en que esta operación sea calificada a efectos mercantiles como una escisión y no como una operación de reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios, igual consideración tendrá a efectos fiscales y, en la medida en que la operación de escisión planteada cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º c) de la LIS, la operación de escisión parcial impropia planteada podría acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por tanto, y de acuerdo con lo anterior, siempre que la operación sea calificada a efectos mercantiles como una escisión, y que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º.c) de la LIS, la operación planteada de escisión parcial impropia podrá acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS.
Por otra parte, se desea conocer si es necesario que la sociedad beneficiaria de la escisión parcial (la Sociedad A) amplíe capital, al ser una escisión impropia. En este sentido, es criterio de este Centro Directivo (entre otras, ver contestación a consulta vinculante V2070-15, de 2 de julio de 2015) que, dado el carácter de la operación, en la cual la Sociedad B transmitirá a su participación de la Sociedad C a la Sociedad A, ésta última no ampliará capital al confundirse en el mismo sujeto la condición de socio y adquirente. En definitiva, al socio de la sociedad escindida no se le atribuyen valores representativos del capital de la entidad adquirente en proporción a la participación que tenía en la sociedad que se escinde. En la medida en la que este hecho no desvirtúe la calificación jurídico-mercantil de la operación como de escisión, igual consideración tendría a efectos fiscales, en cuyo caso la operación descrita podría, en principio, acogerse al régimen fiscal especial citado.
El artículo 77 de la LIS regula el régimen de las rentas derivadas de la transmisión. En concreto, señala que:
“1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.
(…)”.
En cuanto a la valoración de los bienes y derechos adquiridos por la sociedad beneficiaria, el artículo 78 de la LIS establece que:
“1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.
(…)”.
Por tanto, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal determinará, en aplicación del artículo 77 de la LIS, que no se integren en la entidad transmitente las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la operación de escisión desarrollada en el escrito de consulta. Igualmente, en el ámbito de la entidad adquirente se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en la entidad transmitente los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la escisión, tal y como señala el artículo 78 de la LIS:
En relación a la tributación de los socios en las operaciones de escisión, ésta aparece regulada en el artículo 81 de la LIS en los siguientes términos:
“No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.
(…)
2. Los valores fiscales recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión, se valorarán a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
(…)”.
De conformidad con lo anterior, el socio de la entidad escindida, residente en territorio español, no integrará en su base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente y los valores fiscales recibidos se valorarán a efectos fiscales por el valor fiscal de los entregados.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89 de la LIS, según el cual:
“1. Se entenderá que las operaciones reguladas en este capítulo aplican el régimen establecido en el mismo, salvo que expresamente se indique lo contrario a través de la comunicación a que se refiere el párrafo siguiente.
(…)
2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que no es sino asegurar que la fiscalidad no sea ni un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Sin embargo, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea el fraude o la evasión fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
En este punto, cabe traer a colación la sentencia número 2508/2016, de 23 de noviembre de 2016, del Tribunal Supremo cuyo FJ Segundo señala que “(…) no se aplicará el régimen de diferimiento cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Ahora bien, pueden existir otros motivos económicos válidos, que no sean la reestructuración o racionalización de las actividades de las sociedades, pues como en otras ocasiones ha dicho este Tribunal Supremo, «Con tal que el negocio aspire, razonablemente, a la consecución de un objetivo principal, de la índole que fuere, debe decaer la idea de que, en los términos legales, “…la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal…”.
Por tanto, los motivos económicos válidos no constituyen un requisito sine qua non para la aplicación del régimen fiscal de reestructuración, sino que su ausencia puede constituir una presunción de que la operación puede haberse realizado con el objetivo principal de fraude o evasión fiscal.
Continua el Alto Tribunal, en su sentencia de 23 de noviembre de 2016, señalando que “…lo prohibido, lo que impide la aplicación del régimen especial de diferimiento no es más que se persiga como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal, nada más, y simple y llanamente para despejar posibles incógnitas de la concurrencia o no de dicho objetivo con la intensidad requerida, se establece la presunción vista, que no concurran motivos económicos válidos, integrando este concepto no sólo con que el objetivo no sea la racionalización y reestructuración de las actividades empresariales, sino que como se desprende de su tenor literal, “tales como”, aparte de los citados, que quizás pudieran ser los más comunes, caben otros objetivos empresariales que integran dicho concepto jurídico indeterminado, siempre que estos, como se ha dicho por la jurisprudencia, se conecten con la finalidad y objetivos del régimen especial de diferimiento, esto es, hacer posible la continuidad y desarrollo de la actividad empresarial”.
A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1503/2022, de 16 de noviembre de 2022, ha señalado:
“La obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el propio régimen de diferimiento puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, de suerte que el componente fiscal ni sea disuasorio ni incentivador al efecto, se trata de propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal; la ventaja fiscal prohibida es la que se convierte en el objetivo y finalidad de la operación y no motivos económicos o empresariales, razones estas que lo justifica. La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se presente como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción (…)”.
En definitiva, si el objetivo principal perseguido con la operación de reestructuración fuese el fraude o la evasión fiscal, o dicho, en otros términos, fuese lograr una ventaja fiscal espuria o ilegítima, entraría en juego la cláusula contenida en el artículo 89.2 de la LIS y procedería eliminar la referida ventaja fiscal ilegítima.
Al margen de lo anterior, la eliminación de la ventaja fiscal ilegítima o abusiva sólo puede hacerse tras un análisis global del caso concreto, tal y como establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), en su sentencia de 8 de marzo de 2017, en el caso Euro Park (asunto C-14/16), en cuyos párrafos 54 y 55 señala lo siguiente:
“(…) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, al transponer el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros no pueden recurrir a una presunción general de fraude o evasión fiscales. En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha puntualizado, a este respecto, que para comprobar si la operación de que se trata persigue un objetivo de fraude o evasión fiscales, las autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha operación, dado que el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamente el fraude o evasión fiscales iría en detrimento del objetivo perseguido por la referida Directiva (…)”.
En el supuesto concreto planteado, la operación descrita se pretende realizar por motivos de eficiencia y racionalidad, puesto que ambas entidades y, por tanto, ambas actividades, son distintas en cuanto al tipo de producto que ofrecen, comercialización, clientes a los que se dirige, etc. Además, se ahorrarían tiempos de gestión, puesto que toda la actividad holding sería centralizada en la Sociedad A. Por último, se obtendrían ventajas en cuanto a la canalización de recursos económicos desde la sociedad cabecera hacia las distintas sociedades operativas.
En virtud de todo lo anterior, en el supuesto concreto planteado, a la operación de reestructuración propuesta le resultará de aplicación el régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.
En segundo lugar, se desea conocer si el ingreso contable derivado de un eventual reparto de dividendos o una distribución de la cuenta 118, accedería en el receptor (la Sociedad A, tras la operación de reestructuración a que se refiere el escrito de consulta) al régimen de exención del artículo 21 de la LIS.
En el caso de que se produjera el reparto de dividendos, con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2021, el artículo 21 de la LIS, en su redacción dada por la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, establece lo siguiente:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
(…)
b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos.
(…)
3. Estará exenta la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de liquidación de la entidad, separación de socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global de activo y pasivo.
El requisito previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. El requisito previsto en la letra b) del apartado 1 deberá ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.
(…)
10. El importe de los dividendos o participaciones en beneficios de entidades y el importe de la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad y el resto de supuestos a que se refiere el apartado 3 anterior, a los que resulte de aplicación la exención prevista en este artículo, se reducirá, a efectos de la aplicación de dicha exención, en un 5 por ciento en concepto de gastos de gestión referidos a dichas participaciones.
(…)”.
En consecuencia, los dividendos que pudiera percibir la Sociedad A de la Sociedad C se podrán beneficiar de la exención regulada en el artículo 21 de la LIS, en los términos previamente señalados, en la medida en que se cumplan los requisitos establecidos en el mismo.
En relación al porcentaje de participación, de acuerdo con la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS, estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, siempre que el porcentaje de participación en el capital o en los fondos propios de la entidad que los distribuye sea, al menos, del 5 por ciento y siempre que dicho porcentaje se hubiere poseído de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el dividendo distribuido o se mantuviese posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo.
En este sentido, en relación con la fecha de adquisición de las participaciones de la Sociedad C por la Sociedad A, en la medida en que a la referida operación le resulte de aplicación el régimen fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS, en virtud del artículo 78 de la LIS, el valor y la fecha de adquisición de los bienes y derechos adquiridos por la beneficiaria de la operación serán los existentes en sede del aportante. Por lo tanto, este requisito se cumple en el caso descrito en los hechos.
Por otra parte, del escrito de consulta parece desprenderse que todas las entidades a que se hace referencia en el escrito son españolas, por lo que no sería necesario analizar el cumplimiento del requisito establecido en la letra b) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS.
Por tanto, los dividendos que pudieran distribuirse por la Sociedad C podrían beneficiarse de la exención regulada en el artículo 21 de la LIS.
Por último, debe señalarse que, tratándose de dividendos distribuidos a partir de 1 de enero de 2021, el importe del ingreso fiscal se reducirá en un 5%, en concepto de gastos de gestión referidos a las participaciones de las que proceden los dividendos distribuidos, tal y como establece el artículo 21.10 de la LIS, previamente transcrito.
Además, de acuerdo con el escrito de consulta, cabe mencionar que la Sociedad C cuenta con una importante cuantía en la cuenta (118), “aportaciones de los socios o propietarios”, como consecuencia de la aportación que efectuaron los socios en marzo de 2001 para sanear la compañía. La cuantía inicialmente aportada ha sido compensada parcialmente con pérdidas contables incurrida por la Sociedad C a lo largo de los años de tenencia de la participación. Este hecho dio lugar a que, en el momento de la adquisición de la participación en la Sociedad C por la Sociedad B, el precio de adquisición fuera inferior al valor en libros de la sociedad, generando un fondo de comercio negativo implícito en la entidad.
En este sentido, se plantea el posible reparto de la cuantía recogida en la mencionada cuenta 118. Es criterio de este Centro Directivo (entre otras, consulta vinculante V1979-16, de 9 de mayo de 2016) que la distribución de reservas correspondiente a aportaciones de socios debe tener el tratamiento establecido para el reparto de la prima de emisión, dada su misma naturaleza.
En este sentido, el artículo 17.6 de la LIS, establece que:
“6. En la reducción de capital con devolución de aportaciones se integrará en la base imponible de los socios el exceso de valor de mercado de los elementos recibidos sobre el valor fiscal de la participación.
La misma regla se aplicará en el caso de distribución de la prima de emisión de acciones o participaciones.
(…)”.
Este precepto establece una regla específica de valoración a efectos fiscales tanto de los elementos patrimoniales transmitidos a los socios como consecuencia de una distribución de la prima de emisión o de asunción, como de la participación que el socio tiene en la sociedad que realiza dicha distribución, por cuanto el valor de mercado de dichos elementos recibidos reduce el valor de adquisición.
En consecuencia, la distribución de la prima de emisión o de asunción, ya sea de forma dineraria o no dineraria, supondrá que los socios contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades integrarán en la base imponible el exceso de valor normal de mercado de los elementos recibidos sobre el valor fiscal de la participación. Por tanto, el importe de la prima de emisión o de asunción distribuida reduce el valor a efectos fiscales de la participación que el socio tiene en la entidad que la distribuye, por lo que el mismo no se integrará en la base imponible del socio, siempre que el valor de esa participación exceda del importe percibido. En caso contrario, el exceso del importe recibido sobre el valor de la participación se integrará en la base imponible.
En relación con el referido exceso del importe percibido sobre el valor de la participación, no obstante, puede dar lugar a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la LIS. Teniendo en cuenta que la distribución de la prima de asunción o emisión se asimila al tratamiento fiscal procedente a una reducción de capital con devolución de aportaciones, dicha renta se debe entender similar a la renta derivada de la transmisión de participaciones y no a una distribución de dividendos, en la medida en que esa prima de asunción se equipara a las plusvalías latentes que posee la entidad, de manera que esa renta parece equipararse al tratamiento correspondiente a las rentas derivadas de la transmisión de participaciones y no a los dividendos.
De esta forma, el apartado 3 del artículo 21 de la LIS, transcrito supra, remite al apartado 1 del mismo precepto, por lo que la aplicación del régimen de exención, en el caso concreto, requiere, por tanto, que, en el momento de distribución de la prima de asunción, se cumpla el requisito de participación significativa establecido en la letra a) el artículo 21.1 de la LIS. Por tanto, esas rentas positivas integradas, en su caso, en la base imponible, podrían quedar exentas, de acuerdo con el apartado 3 del artículo 21 de la LIS, al cumplirse los requisitos previstos en el apartado 1 del precepto. Este ingreso se verá reducido, en concepto de gastos de gestión, en los términos previstos en el artículo 21.10 de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del objetivo principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 17; 21; 76-2-1º-c), 76-4; 77;
78; 81; 89