La operación de fusión por absorción de X2, X3 y X5 por X1, seguida de escisión parcial, se acogerá al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumpla los requisitos formales del artículo 83 TRLIS (transmisión en bloque de patrimonios, disolución sin liquidación, compensación en dinero ≤10%, atribución de valores representativos del capital social) y se ejecute conforme a la Ley 3/2009. La DGT descarta que la falta de ampliación de capital en la absorción impida el acceso al régimen, confirmando que la operación es fiscalmente neutra si se respetan los requisitos normativos. No se acredita que los motivos económicos deban constituir un requisito adicional de validez del régimen especial más allá del cumplimiento de sus condiciones sustantivas.
Hechos
La entidad X es la matriz de un grupo mercantil, y tiene como actividad principal la dirección y gestión de la participación en el capital de otras entidades mediante la correspondiente organización de medios personales y materiales, ejerciendo su dirección y control, así como la prestación de servicios de gestión y administración de dichas entidades. X participa íntegramente en las entidades X1, X2, X3, X4 y X5. La entidad X carece de créditos fiscales, tales como bases imponibles negativas o deducciones pendientes de aplicación.
La entidad consultante, X1, desarrolla como actividad principal la comercialización de planchas de caucho vulcanizado para uso en la industria zapatera. Posee deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades pendientes de aplicación, generadas en 2007 y 2010. La entidad viene obteniendo beneficios con regularidad.
X2 tiene como objeto social la fabricación, comercialización, manufactura y manipulación de toda clase de materiales de caucho, goma, piel, cuero y en general artículos, fornituras y accesorios destinados a la industria del calzado. También se dedica al desarrollo de la actividad de fabricación, comercialización y transformación de toda clase de artículos derivados de plásticos y termoplásticos. No obstante, actualmente limita su actividad a la comercialización de planchas no desarrollando actividad industrial. X2 posee unas bases imponibles negativas pendientes de aplicar que, según previsión de la compañía, se irán compensando de forma paulatina con los beneficios obtenidos en periodos futuros. En el periodo 2012, la entidad obtuvo beneficios.
X3 es una entidad de carácter industrial, cuya actividad principal ha sido, tradicionalmente, la fabricación de artículos de caucho. No obstante, desde 2005, por motivos estrictamente comerciales, ha ido reduciendo su actividad de fabricación, por lo que en la actualidad se encuentra inactiva. Posee unas bases imponibles negativas pendientes de compensar, de escasa importancia, generadas en 2006.
X4 se dedica a la fabricación de la producción con maquinaria ajena y personal propio. Posee unas bases imponibles negativas de ejercicios anteriores pendientes de compensar. En el periodo 2012 obtuvo una base imponible positiva en el Impuesto sobre Sociedades.
Y la entidad X5 tiene por objeto social la comercialización, fabricación y manipulación de toda clase de artículos de caucho, cuero, plásticos y sus derivados. Al igual que X3, la sociedad ha ido reduciendo su actividad industrial en los últimos años, encontrándose en la actualidad inactiva. La sociedad tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación poco significativas, generadas en 2005 y 2006.
Asimismo, la entidad consultante (X1), participa en las siguientes entidades:
- S1 (36,57%), que tiene como objeto social principal el arrendamiento de naves industriales. Dichos servicios de arrendamiento se destinan exclusivamente a las compañías que forman parte del mismo grupo mercantil, contando para su gestión con un local y con más de una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa. No posee bases imponibles negativas ni deducciones pendientes de aplicar. El resto de su capital está participada por las entidades X2 (19,03%), X3 (31,06%) y X4 (13,32%).
- S2 (100%), entidad creada en China para la expansión y el desarrollo del grupo. Su actividad principal es la fabricación de productos de caucho, empleados esencialmente en la industria zapatera. La entidad se encuentra en plena fase de crecimiento y expansión, por lo que el grupo prevé aumentar el margen de beneficios en los próximos ejercicios.
- S3 (100%), entidad creada en Italia, que desarrolla una actividad de comercialización, contribuyendo a la expansión del grupo en Europa.
A partir de enero de 2014, el grupo societario prevé optar por la tributación en el régimen de consolidación fiscal a efectos del Impuesto sobre Sociedades. Asimismo, se plantean realizar las siguientes operaciones:
1) X1 compraría a X4 su participación en S1 (13,32%). Consecuentemente, X1 pasará a ostentar el 48,89% de S1.
2) Posteriormente, X1 absorbería a X2, X3 y X5, mediante una operación de fusión por absorción. En la medida en que X es socio único de las sociedades absorbidas y de la absorbente, no se pretende aumentar el capital social de X1 como consecuencia de la operación de fusión.
Esta operación se pretende realizar con la finalidad de conseguir una simplificación de la estructura societaria actual ya que se concentraría la actividad comercial de cuatro entidades españolas en una sola. Este hecho conllevaría una reducción y optimización de costes administrativos, así como una mejora en la canalización de flujos de financiación. Por otro lado se obtendría una mayor proyección en el sector industrial en que se opera, alcanzando mayores niveles de competitividad, permitiendo un desarrollo autónomo y especializado de las distintas áreas de negocio, mejorando la percepción externa del grupo.
Asimismo favorecería la agilidad en la toma de decisiones y simplificaría la estrategia para la expansión de la firma de cara al futuro dando un mayor peso a un enfoque económico.
3) En último lugar, la entidad resultante de la fusión anterior se escindiría, transmitiendo sus participaciones en S1, S2 y S3 a la entidad X, sin necesidad de que esta última amplíe su capital social, puesto que participa íntegramente en la sociedad escindida. La sociedad X1, resultante de las operaciones anteriores, se ocuparía del desarrollo comercial y de distribución de los acabados de goma y sus derivados en España.
La operación de escisión mencionada se realización con la finalidad de lograr una clara y definitiva mejora en la obtención de flujos de financiación, así como una mayor simplificación en el reparto de dividendos a los socios del grupo. Asimismo, se conseguiría la reorganización de la estructura del grupo, manteniendo la totalidad de los derechos de voto en una única compañía y desvinculando el riesgo empresarial de los activos industriales de los inmuebles.
Cuestión planteada
Si las operaciones de reestructuración planteadas podrían acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y si los motivos económicos pueden considerarse como válidos a efectos de la aplicación del citado régimen especial.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
La primera operación que analizaremos es aquella en virtud de la cual la sociedad X1 absorberá a X2, X3 y X5, mediante una operación de fusión por absorción. Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 52 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece el concepto y los requisitos de los supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas, y se remite al artículo 49 del mismo texto legal, en relación con los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009. En el supuesto que nos ocupa, la sociedad absorbente (X1) no ampliaría su capital social, opción posible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 3/2009.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada se realice en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumpla lo establecido en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal contenido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS con las condiciones y requisitos establecidos en el mismo.
Tras esta operación de fusión, así como la previa compra de participaciones de S1 (13,32%) por parte de X1 a X4, la entidad consultante (X1) pasara a ostentar el 100% de las participaciones de S1. Posteriormente, la entidad resultante de la fusión anterior se escindiría, transmitiendo sus participaciones en S1 (100%), S2 (100%) y S3 (100%) a la entidad X.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial financiera susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil, en concreto lo previsto en el artículo 70 de la Ley 3/2009. Desde esta perspectiva, el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso concreto planteado, en la medida en que se produzca la segregación de participaciones mayoritarias en las entidades S1 (100%), S2 (100%) y S3 (100%), mientras que en el patrimonio de la escindida parece permanecer una rama de actividad, de comercialización de planchas de caucho, por lo que la operación descrita podrá acogerse al régimen fiscal especial mencionado. No obstante, la existencia de una rama de actividad en sede de la entidad escindida es una cuestión de hecho que deberá ser probada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá a los órganos competentes de la Administración Tributaria.
Sin embargo, dado que la operación planteada consistiría en una escisión parcial financiera impropia, puesto que la entidad beneficiaria (X) participa en el capital de la entidad escindida X1 (100%), en la medida en que esta operación sea calificada a efectos mercantiles como una escisión y no como una operación de reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios, igual consideración tendrá a efectos fiscales, en cuyo caso la operación planteada de escisión parcial impropia podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por último, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, si no con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de fusión planteada se realizaría con la finalidad de conseguir una simplificación de la estructura societaria actual ya que se concentraría la actividad comercial de cuatro entidades españolas en una sola, lo que conllevaría una reducción y optimización de costes administrativos, así como una mejora en la canalización de flujos de financiación; obtener una mayor proyección en el sector industrial en que se opera, alcanzando mayores niveles de competitividad, permitiendo un desarrollo autónomo y especializado de las distintas áreas de negocio, mejorando la percepción externa del grupo; así como favorecer la agilidad en la toma de decisiones y simplificar la estrategia para la expansión de la firma de cara al futuro dando un mayor peso a un enfoque económico.
El hecho de que existan créditos fiscales pendientes de compensar en sede de la entidad absorbente (deducciones pendientes de aplicar), así como bases imponibles negativas pendientes de compensar en sede de la entidad absorbida X2, no impiden la aplicación del régimen fiscal especial en relación a dichas entidades, puesto que las mismas son operativas.
Por su parte, la existencia de bases imponibles negativas, de escasa cuantía, en sede de las sociedades inactivas, X3 y X5, no invalidará la aplicación del régimen fiscal especial, por lo que cabría considerar que la operación proyectada no tendría como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de las sociedades absorbidas inactivas.
Finalmente, si bien es cierto que la escisión de las participaciones de la entidad S1 no habría sido posible sin la realización previa de la operación de fusión de X2, X3 y X5, dado que dichas entidades son operativas, no debe entenderse que la fusión es preparatoria de la operación de escisión parcial financiera, sino que la fusión tiene como finalidad preponderante la consecución de los objetivos anteriormente señalados.
En conclusión, los motivos alegados, para la operación de fusión planteada, pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.
En cuanto a los motivos por los que se pretende realizar la operación de escisión parcial financiera planteada, el escrito de consulta indica que se realizaría con la finalidad de lograr una clara y definitiva mejora en la obtención de flujos de financiación, así como una mayor simplificación en el reparto de dividendos a los socios del grupo; y se conseguiría la reorganización de la estructura del grupo, manteniendo la totalidad de los derechos de voto en una única compañía y desvinculando el riesgo empresarial de los activos industriales de los inmuebles. Dichos motivos pueden considerarse como económicamente válidos, a los efectos del cumplimiento de lo previsto en el apartado 2 del artículo 96 del TRLIS, en relación a la operación de escisión parcial financiera.
Finalmente, en relación con la compensación de bases imponibles negativas generadas en sede de las sociedades absorbidas (X2, X3, X5), en sede de la sociedad absorbente (X1), como consecuencia de la operación de fusión planteada, en virtud del principio de subrogación recogido en el artículo 90.1 del TRLIS dichas bases imponibles negativas podrán compensarse en sede de la sociedad X1, (absorbente), con arreglo a los límites establecidos en el artículo 90.3 del TRLIS, en virtud del cual:
“3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.”
Por otra parte, la disposición transitoria cuadragésima primera del TRLIS, añadida por la Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras, establece en su apartado 6 que:
“6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 3 del artículo 90 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas, de tal modo que podrían alterar el juicio de las mismas, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 90.3, 96.2 y DT 41ª