La operación de adquisición por A del 100% de participaciones de B no reúne los requisitos del régimen especial de canje de valores (art. 83.5 TRLIS). Aunque formalmente podría encuadrarse como canje —adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores—, la normativa exige que los socios realicen el canje y residan en España, UE u otro Estado con valores de entidad residente en España (art. 87.1.a TRLIS). Cuando el canje lo realiza la propia entidad adquirente (A) y no los socios originarios, descarta la aplicación del régimen especial, quedando sujeta a tributación ordinaria por la renta que se ponga de manifiesto en la operación.
Hechos
La entidad consultante A, está participada por su socio único, persona física, que a su vez ostenta el 100% del capital de la sociedad B y es el administrador único de ambas. A y B tienen su domicilio en el mismo lugar.
La consulta plantea que en primer lugar se aporten a A el 100% de las participaciones de B, y posteriormente A absorba mediante fusión a la sociedad B.
La finalidad de las operaciones referidas son la simplificación y racionalización de la estructura societaria para mejorar la eficiencia económica de las actividades realizadas.
La sociedad A se dedica a la intervención en la dirección y gestión del conjunto de actividades empresariales de las sociedades participadas, actuando en sus órganos de administración y dirección, así como en su gestión, asesoramiento y asistencia técnica. Cuenta con 11 empleados. En el periodo 2011, la sociedad generó unas bases imponibles negativas pendientes de compensar unas deducciones pendientes de aplicar de cuantía no muy relevante. Desde el 1/01/2012 tributa en el régimen de consolidación fiscal, en calidad de entidad dominante, siendo la única sociedad dependiente la entidad A-1, en la que participa al 75%.
La sociedad A-1 es una sociedad holding que participa mayoritariamente en una entidad colombiana así como en una entidad inactiva, residente en España. Los fondos propios de la entidad A-1 son negativos. La entidad está inmersa en una senda de pérdidas, habiendo iniciado un proceso de reconstrucción de los fondos propios. A su vez, la entidad A-1 cuenta con bases imponibles megativas de elevada cuantía pendiente de compensar.
La sociedad B se dedica a la gestión de participaciones en el capital social de entidades. Carece de empleados. Tiene pendientes de compensar unas bases imponibles negativas. Participa en las siguientes entidades:
- Un 37,5% en B-1, sociedad en liquidación.
- Un 20% en B-2. Carece de empleados y no desarrolla actividad.
- Un 51,22% en B-3. Esta sociedad carece de empleados y se encuentra inactiva.
- Un 16,67% en B-4. Se trata de una empresa situada en Marruecos, constituida para realizar un desarrollo urbanístico en Tánger, proyecto que se encuentra actualmente parado. Carece de empleados.
- Un 100% en B-5. No desarrolla actividad y carece de empleados.
- Un 37% en B-6. Se dedica a la prestación de servicios de consultoría y asesoramiento de empresas. Cuenta con 15 empleados.
- Un 55% en B-7. Desarrolla una actividad de taller de artes y nuevas tecnologías. Cuenta con dos empleados.
- Un 16,67% en B-8. Desarrolla una actividad de investigación en ciencias sociales, humanidades, etc. Cuenta con 1,75 empleados.
- Un 3,92% en B-9. Está en proceso de venta. Cuenta con dos empleados.
- Un 10% en B-10. Se dedica a la prestación de servicios de consultoría y asesoramiento de empresas. Cuenta con 4 empleados.
- Un 22,95% en B-11, sociedad gestora de capital riesgo. El consultante carece de información sobre el personal de la sociedad.
- Y un 0,10% en B-12. Desarrolla una actividad de consultoría estratégica, realización de planes de desarrollo, investigación de mercado, divulgación, distribución multicanal.. Cuenta con 13 empleados.
Todas las entidades participadas por B cuentan con bases imponibles negativas pendientes de compensar.
El socio único ha concedido préstamos a las sociedades A, B y A-1. Es intención del consultante, en el proceso de fusión, ampliar capital con la compensación total o parcial de los préstamos concedidos por él a las sociedades A y B.
La sociedad B, a su vez, ha concedido préstamos a las sociedades A, A-1, B-2, B-4, B-6 y B-7.
Las principales fuentes de ingresos de las sociedades A y B proceden de los dividendos y plusvalías de las participaciones en las entidades participadas así como de los ingresos derivados de los préstamos concedidos por éstas.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas reúnen los requisitos exigidos para la aplicación del régimen especial regulado en el Capítulo VIII del Título VII del TRLIS.
Contestación
En primer lugar, la consulta plantea la adquisición por parte de la entidad A del 100% de las participaciones de la entidad B, las cuales son titularidad del socio y administrador único de A y B.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Por lo tanto, en la medida en que la entidad A adquiere la mayoría de los derechos de voto de la entidad B, pasando a ostentar una participación del 100%, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
A continuación, la entidad A absorberá a la sociedad B mediante una operación de fusión por absorción. Dado que la sociedad A, tras el canje de valores analizado, ostenta el 100% del capital de la sociedad B, la operación de fusión que plantea efectuar se ciñe a la definición recogida en el artículo 83.1c) del TRLIS, que considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril (BOE de 4 de abril), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada por otra.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por su parte, el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con el escrito de la consulta, las operaciones de canje de valores y posterior fusión impropia planteadas en el escrito de consulta, se realizarán con la finalidad de simplificar y racionalizar la estructura societaria para mejorar la eficiencia económica y financiera de las actividades realizadas. Dichos motivos pueden considerarse como económicamente válidos, a efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
El hecho de que la sociedad absorbente A y su participada A-1, las cuales tributan bajo el régimen de consolidación fiscal, así como la sociedad absorbida (B) tengan bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida por sí mismo la aplicación del régimen fiscal especial en la medida en que las tres sociedades mencionadas son sociedades holding dedicadas a la misma actividad de tenencia y gestión de participaciones, por lo que cabría considerar que las operaciones de canje y de fusión proyectadas no parecen incrementar, por sí mismas, la posibilidad de compensar de manera efectiva dichas bases imponibles negativas, y por tanto, no tendrían como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, resultando, en todo caso, de aplicación la limitación a la compensación de bases imponibles negativas establecida en el artículo 90.3 del TRLIS.
Al respecto, dicho precepto establece que:
“3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83.1.c) y 5, 87.1, 90 y 96.2