La escisión parcial de participaciones es susceptible del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS cuando el patrimonio segregado constituye una "unidad económica" conforme al artículo 70 de la Ley 3/2009 (escisión financiera), y simultáneamente el patrimonio remanente en la escindida también configura una unidad económica de características similares (participaciones mayoritarias o rama de actividad). La operación planteada cumple estos requisitos al transferir la totalidad de participaciones en P a entidad de nueva creación, permitiendo acceder al régimen neutral de escisión del capítulo VIII, siempre que se mantenga la titularidad mayoritaria en la escindida de otras participaciones o ramas de actividad equivalentes.
Hechos
Una familia es propietaria en pleno dominio de la totalidad de las participaciones de una sociedad L, la cual se dedica a la tenencia de valores mobiliarios, operaciones inmobiliarias, comisión mercantil y gestión de recursos financieros.
A su vez, la sociedad L es la cabecera de un grupo mercantil integrado por las siguientes sociedades:
- Sociedad G, participada en un 28,633% por la sociedad L y en un 71,367% por la sociedad F, que desarrolla su actividad en el ámbito hotelero y turístico.
- Sociedad A, participada en un 96% por la sociedad G y en un 4% por tres miembros de la familia, que realiza operaciones de compraventa y arrendamiento de locales y explotación de garajes.
- Sociedad F, participada en un 100% por la sociedad L, que tiene por objeto social el comercio inmobiliario, adquisición, arrendamiento, venta y transformación de bienes inmuebles y derechos reales sobre los mismos, la industria hotelera y turística, promoción y constitución de comunidades de propietarios, intermediación y asesoramiento en operaciones inmobiliarias, y compraventa, tenencia y disfrute de valores mobiliarios.
- Sociedad P, participada en un 100% por la sociedad L, en la que se encuentra localizado el patrimonio personal de la familia, y que tiene por objeto social la promoción de sociedades mercantiles, adquisición, gestión y control de bienes, y realización de operaciones de comercio al por mayor.
- Sociedad R, participada en un 100% por la sociedad P, que se dedica a la compraventa y explotación de terrenos, edificios, locales, viviendas, así como a la construcción de todo tipo de edificios.
Se pretende realizar una reestructuración empresarial, con las siguientes fases:
1. Escisión financiera de las participaciones que la sociedad L tiene de la sociedad P.
La sociedad L transmitirá la participación que tiene en la sociedad P a una entidad de nueva constitución.
Esta operación viene motivada por la situación de crisis actual que ha afectado a la actividad económica de la sociedad L, y se llevaría a cabo con la finalidad de segregar el riesgo de la actividad realizada por el grupo empresarial del patrimonio familiar.
Tras esta operación la entidad de nueva constitución, participada en un 100% por la familia, participaría a su vez en un 100% en la sociedad P.
2. Fusión por absorción de la sociedad F, siendo la absorbente la sociedad G.
El objetivo de esta operación es conseguir una estructura empresarial más sencilla y eficaz que permita racionalizar la explotación de los negocios, mejorar la gestión y disminuir los costes de administración que se generan con la actual estructura.
Tras esta operación la sociedad G quedaría participada en un 100% por la sociedad L.
3. Escisión de la participación que la sociedad P tiene de la sociedad R, siendo beneficiaria la sociedad G.
A través de esta operación la sociedad P transmite a la sociedad G la totalidad de las participaciones que tiene de la sociedad R, que constituyen el 100% del capital social de esta.
Esta operación viene motivada por la segregación del patrimonio empresarial y familiar que se conseguiría con la operación de la fase 1, según la cual la sociedad P, donde se encuentra todo el patrimonio de la familia, sería dependiente de una entidad de nueva constitución de la que serían socios todos los miembros de la familia en los mismos porcentajes que poseen en la entidad cabecera del grupo, sin que existan más sociedades que dependan de la misma, consiguiendo así gestionar de manera individualizada el patrimonio empresarial y el patrimonio familiar, segregando al mismo tiempo los riesgos empresariales que se pudieran derivar y reduciendo costes administrativos.
Tras esta operación la sociedad P seguiría participada en un 100% por la sociedad de nueva constitución, y la sociedad G participaría en un 100% en la sociedad R.
4. Canje de valores de las participaciones que los tres miembros de la familia tienen de la sociedad A, a favor de la sociedad G.
Con ello se persigue simplificar la estructura, unificando la gestión de la misma, consiguiendo así una estructura más eficaz que favorezca el desarrollo de la actividad empresarial.
Tras esta operación la sociedad G participaría en un 100% en la sociedad A.
5. Fusión de las sociedades A y R por la sociedad G.
Con ello los costes de mantenimiento de una estructura de tres sociedades distintas se reduce a una única sociedad, y a su vez se simplifica la gestión administrativa.
Tras esta última operación, la estructura resultante sería una en la que la familia participaría por un lado en un 100% en la sociedad L, que a su vez participaría en un 100% en la sociedad G, y por otro lado en un 100% en la sociedad de nueva constitución, que a su vez participaría en un 100% en la sociedad P.
Con estas operaciones se pretende conseguir una estructura más eficaz, en la que se minimicen los costes de gestión y al mismo tiempo proteger el patrimonio familiar, y en concreto:
- Obtener una estructura económico-financiera más eficaz que contribuya a la minimización de costes.
- Gestionar de forma individualizada la estructura empresarial en la que se concentra el patrimonio familiar, al margen del resto del grupo empresarial familiar.
- Separar el riesgo de la actividad realizada por el grupo empresarial familiar del patrimonio familiar.
Cuestión planteada
Posibilidad de aplicar a la operación planteada el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la primera fase de la operación planteada, la escisión de las participaciones que la sociedad L tiene de la sociedad P, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, considera escisión la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior”.
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva resulta esencial que el patrimonio segregado como consecuencia de la escisión parcial de participaciones sociales o escisión financiera constituya una “unidad económica”, de acuerdo con lo previsto en el artículo 70 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en la entidad escindida esté constituido por una unidad económica de similares características, constituido por participaciones mayoritarias en entidades, o bien, por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En el presente caso, parecen cumplirse los requisitos establecidos para calificar la operación como escisión financiera, en los términos descritos, puesto que la sociedad de nueva creación recibe participaciones en el capital social de otra entidad, la sociedad P, que confieren la mayoría (100%) en capital social de esta última. Por otra parte la entidad consultante que transmite dichas participaciones, mantiene en su patrimonio, al menos, participaciones de otra entidad que también confieren dicha mayoría en el capital social (100% en la sociedad F). En tal supuesto, pueden considerarse cumplidas las circunstancias indicadas para que la operación de escisión financiera planteada pueda acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En relación con la segunda fase de la operación planteada, la fusión por absorción de la sociedad F por parte de la sociedad G, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII de su título VII en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
En relación con la tercera fase de la operación planteada, el escrito de consulta la define como escisión de la participación que la sociedad P tiene de la sociedad R, siendo beneficiaria la sociedad G.
Según se describe en el escrito de consulta, a través de esta operación, la sociedad P transmite a la sociedad G la totalidad de las participaciones que tiene de la sociedad R, que constituyen el 100% del capital social de esta, y tras esta operación, la sociedad P seguiría participada en un 100% por la sociedad de nueva constitución, y la sociedad G participaría en un 100% en la sociedad R.
El artículo 83.2.1º.c) del TRLIS anteriormente transcrito, considera escisión la operación por la cual, junto a otros requisitos, una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades y la transmite a otra entidad, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero.
No se considera que la operación planteada en el escrito de consulta responda a este concepto, puesto que el socio de la sociedad P, que es la sociedad de nueva constitución, no recibe valores de la sociedad G adquirente, sino que continúa siendo el socio único de la sociedad P, supuestamente “escindida” según el escrito de consulta.
Tampoco parece tratarse de una operación de aportación no dineraria a la sociedad G por parte de la sociedad P, puesto que la sociedad P no recibe a cambio participaciones en el capital social de la sociedad G.
En consecuencia, y pese a que en el escrito de consulta la operación descrita se denomina “escisión”, no se considera que la misma cumpla lo dispuesto en el artículo 83.2 del TRLIS, para poder acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII de su título VII.
En relación con la cuarta fase de la operación planteada, el canje de valores de las participaciones que los tres miembros de la familia poseen de la sociedad A a favor de la sociedad G, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación por la que las tres personas físicas aportarán a la sociedad G las participaciones que poseen en la sociedad A, tiene la consideración de canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores, que ya dispone de la mayoría de los derechos del voto en la sociedad A, adquiere una mayor participación en la misma (el 100%) y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con la quinta fase de la operación planteada, la fusión de las sociedades A y R por la sociedad G, el artículo el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada por otra.
Por tanto, si la operación planteada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de escisión financiera de las participaciones que la sociedad L tiene de la sociedad P tiene como finalidad segregar el riesgo de la actividad realizada por el grupo empresarial del patrimonio familiar; que la operación de fusión por absorción de la sociedad F, siendo la absorbente la sociedad G tiene como objetivo conseguir una estructura empresarial más sencilla y eficaz que permita racionalizar la explotación de los negocios, mejorar la gestión y disminuir los costes de administración que se generan con la actual estructura; que la operación de canje de valores de las participaciones que los tres miembros de la familia tienen de la sociedad A, a favor de la sociedad G persigue simplificar la estructura, unificando la gestión de la misma, consiguiendo así una estructura más eficaz que favorezca el desarrollo de la actividad empresarial; que la operación de fusión de las sociedades A y R por la sociedad G tiene como finalidad que los costes de mantenimiento de una estructura de tres sociedades distintas se reduzcan a una única sociedad, y a su vez se simplifica la gestión administrativa; y que en conjunto, con estas operaciones se pretende conseguir una estructura más eficaz, en la que se minimicen los costes de gestión y al mismo tiempo proteger el patrimonio familiar, y en concreto obtener una estructura económico-financiera más eficaz que contribuya a la minimización de costes; gestionar de forma individualizada la estructura empresarial en la que se concentra el patrimonio familiar, al margen del resto del grupo empresarial familiar; y separar el riesgo de la actividad realizada por el grupo empresarial familiar del patrimonio familiar. Estos motivos se pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por las consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87, 89 y 96