La operación de aportación de participaciones que otorga a la adquirente mayoría de derechos de voto en las entidades participadas se califica como canje de valores conforme al artículo 83.5 TRLIS, siendo aplicable el régimen especial del capítulo VIII del título VII TRLIS siempre que concurran los requisitos del artículo 87 TRLIS: residencia del socio (UE o terceros Estados con valores españoles) y residencia de la adquirente en España o inclusión en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE (requisito específico para entidades extranjeras). Para participaciones que no generen control, la operación se excluye del régimen especial y tributa según las reglas ordinarias.
Hechos
La entidad consultante, sociedad limitada unipersonal, tiene por objeto social el comercio al por mayor y suministro de materiales de construcción, especialmente aceros. Posee participaciones en las siguientes entidades:
- El 100% del capital de A, cuyo objeto es la fabricación, transformación y comercialización de productos siderúrgicos.
- El 76,79% del capital de B, cuyo objeto es el suministro de materiales de construcción, especialmente aceros.
- El 33,3% del capital de C, cuyo objeto es la fabricación y comercio de acero cogullado, malla y materiales diversos para la construcción.
A su vez, B posee el 33,3% del capital de C.
Con el objeto de incrementar su presencia en Luxemburgo, para posicionar su grupo en el centro del mercado internacional de cara a una mejor negociación de proyectos futuros y desarrollo de operaciones en otros mercados europeos de pedidos de materias primas que se distribuyen en España, es intención de la consultante aportar a una sociedad holding residente en Luxemburgo, la totalidad de las participaciones que posee en las entidades A, B y C.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la aportación de las participaciones que la consultante posee en las entidades A y B tendrá la consideración de operación de canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa. En el caso concreto planteado deberá tenerse en cuenta que la entidad adquirente debe estar comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE, lo que supone para este caso concreto, que tenga la consideración de “societé anonyme”, “societé en commandite par actions” ó “societé à responsabilité limitée”.
Respecto a la aportación de las participaciones que la consultante posee en la entidad C, la entidad adquirente de las participaciones, la sociedad holding luxemburguesa, no alcanza la mayoría de los derechos de voto en la entidad C, computando dichos derechos exclusivamente por su condición de socio, por lo que dicha operación no tendrá la consideración de canje de valores a efectos fiscales, aún cuando dicha mayoría pueda conseguirse sumando los derechos de voto tenidos por su condición de socio con los derechos que tenga la entidad B, participada por la sociedad adquirente que tuviera, a su vez, una participación directa en la referida entidad.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con el objeto de incrementar su presencia en Luxemburgo, para posicionar su grupo en el centro del mercado internacional de cara a una mejor negociación de proyectos futuros y desarrollo de operaciones en otros mercados europeos de pedidos de materias primas que se distribuyen en España. En la medida en que la reorganización planteada incida en el mejor desarrollo de las actividades de las sociedades afectadas por el canje de valores en comparación con la situación preexistente, es decir, que la sociedad holding desarrolle una actividad con la adecuada organización de medios materiales y personales en beneficio de tales sociedades, y no sea un medio en beneficio de los socios al margen de cualquier otra motivación que redunde en las actividades de dichas sociedades, estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
Por otra parte, debe tenerse en consideración que por esta operación de canje de valores la sociedad consultante pasa de tener participaciones directas en sociedades residentes en territorio español a tener el 100% de participación de la holding luxemburguesa, esto es, mantiene la titularidad de aquellas participaciones si bien de forma indirecta, así como que a las rentas derivadas de la participación en dicha entidad luxemburguesa no les será de aplicación el artículo 21 del TRLIS, por cuanto ninguno de los beneficios obtenidos por dicha entidad procederá de entidades no residentes, de manera que cuando dicha entidad transmita alguna de las participaciones en las sociedades residentes A y B, la sociedad consultante está indirectamente transmitiendo esas mismas participaciones y, por tanto, la renta que se generó con ocasión del canje de valores imputable a esas participaciones que fue objeto de diferimiento como consecuencia de la aplicación del régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, deberá integrarse en la base imponible de la consultante en el periodo impositivo en que tiene lugar dicha transmisión, incrementando el importe de esa renta el valor de la participación en la entidad holding luxemburguesa.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, tales como la posterior transmisión a través de cualquier operación de las participaciones en alguna de las sociedades involucradas en el canje, y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-5