La DGT confirma que el requisito de "correspondiente organización de medios materiales y personales" del artículo 116.1 TRLIS para las ETVE constituye un estándar propio e independiente del artículo 27.2 de la Ley 35/2006, no vinculado a umbrales mínimos predefinidos. La suficiencia de tales medios debe evaluarse en función de la naturaleza, volumen y complejidad de la cartera de participaciones a gestionar, requiriendo organización efectiva pero sin exigencias cuantitativas fijas.
Hechos
El objeto social de la sociedad consultante comprende la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales.
En la actualidad, la consultante cuenta con un administrador único. No obstante, en el corto plazo se va a modificar el actual régimen de administración, sustituyéndolo por un consejo compuesto por tres miembros, dos residentes en España y una persona física no residente en territorio español.
La actividad del nuevo órgano de administración se desarrollará en España, salvo aquellos actos que, como la participación en la junta de socios de las participadas no residentes, deban llevarse a cabo fuera del territorio español.
La gestión y administración contable y administrativa diaria de la consultante está externalizada. No obstante, ello no implica que la consultante haya delegado en terceros la facultad de gestión y administración de sus participaciones en sociedades extranjeras.
Una vez modificado el régimen de administración, se transmitirán la totalidad de las participaciones representativas del capital de la consultante a una entidad mercantil extranjera, a su vez participada por personas físicas no residentes, plenamente identificadas y comunicará a la Administración española la opción por el régimen fiscal especial de las entidades de tenencia de valores extranjeros.
Cuestión planteada
Se plantea si, a efectos de lo dispuesto en el artículo 116 del TRLIS, la consultante cuenta con los medios personales y materiales suficientes para llevar a cabo su labor de gestión de las participaciones en entidades extranjeras y, en particular, si a tal efectos, es preciso que la consultante cuente con los medios personales y materiales mínimos exigidos por el artículo 27.2 de la Ley 35/2006.
Contestación
El Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), regula en el capítulo XIV del título VII el régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros.
Al respecto el artículo 116.1 del TRLIS establece que:
“Podrán acogerse al régimen previsto en este capítulo las entidades cuyo objeto social comprenda la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales.
Los valores o participaciones representativos de la participación en el capital de la entidad de tenencia de valores extranjeros deberán ser nominativos.
Las entidades sometidas a los regímenes especiales de las agrupaciones de interés económico, españolas y europeas, y de uniones temporales de empresas, no podrán acogerse al régimen de este capítulo.
Tampoco podrán acogerse las entidades que tengan como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, siempre que en el mismo tiempo de al menos 90 días del ejercicio social más del 50 % del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar, entendiéndose a estos efectos que éste está constituido por el cónyuge y las demás personas unidas por vínculos de parentesco, en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el cuarto grado, inclusive, excepto que la totalidad de los socios sean personas jurídicas que, a su vez, no cumplan las condiciones anteriores o cuando una persona jurídica de derecho público sea titular de más del 50 % del capital, así como cuando los valores representativos de la participación de la entidad estuviesen admitidos a negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores previstos en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de valores.”
La presente contestación versa única y exclusivamente sobre la validez y adecuación de los medios personales y materiales de la consultante a efectos de llevar a cabo su labor de gestión y administración de las participaciones en entidades extranjeras, a efectos de lo dispuesto en el artículo 116 del TRLIS, transcrito supra.
Al respecto, cabe señalar que la ETVE debe gestionar y administrar una cartera de valores y, para ello, ha de disponer de la correspondiente organización de medios materiales y personales. El TRLIS no establece, a estos efectos unos medios materiales o personales mínimos para ejercer la función anterior, por lo que no resultarán de aplicación, a efectos de lo dispuesto en el artículo 116 del TRLIS, los requisitos previstos en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.
En particular, el TRLIS exige unos medios organizativos suficientes no para controlar la gestión de la entidad participada sino para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones derivadas de la condición de socio, así como tomar las decisiones relativas a la propia participación. Por ello, no se entendería cumplido el requisito de organización de medios materiales y personales si la totalidad de la gestión y dirección de las participaciones en las entidades extranjeras se contratase con una empresa externa de servicios, cediéndose así a una organización ajena las actividades que deberían corresponder a la entidad de tenencia o bien cuando, parcialmente, se contratan medios personales y materiales ajenos atribuyéndoles las facultades de gestión y dirección de las participaciones.
En el supuesto concreto planteado, la gestión y administración diaria de la sociedad consultante se encuentra externalizada. No obstante, siguiendo las manifestaciones de la consultante, dicha externalización no implica la delegación a terceros de las facultadas de gestión y administración de la consultante respecto de sus participaciones en entidades extranjeras. Tales circunstancias son cuestiones de hecho que deberán ser probadas por cualquier medio de prueba admitido en Derecho ante los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS/R.D.Leg. 4/2004. art. 116