El régimen especial de canje de valores (art. 83.5 y 87.1 TRLIS) resulta de aplicación a la operación proyectada, permitiendo la no integración en base imponible de las rentas derivadas del canje, siempre que concurran dos requisitos copulativos: (i) que los socios residan en territorio español, otro Estado miembro de la UE, o en tercer país con valores representativos del capital de entidad residente en España; (ii) que la entidad adquirente sea residente en España o comprendida en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE. La operación debe configurarse como adquisición de participación mayoritaria (>50% derechos de voto) o incremento de participación ya mayoritaria mediante atribución de valores representativos del capital de la entidad adquirente, con posible compensación en dinero no superior al 10% del valor nominal.
Hechos
La entidad consultante A, es una entidad que tiene como objeto principal la actividad de comunicación, marketing y publicidad en general, además tiene participaciones en alguna empresa nacional y extranjera del sector.
La entidad B, presta servicios de consultoría, marketing y comunicación y es tenedora de participaciones de compañías nacionales y extranjeras del sector de la comunicación.
Ambas sociedades tienen un socio mayoritario S, que también es titular de participaciones en sociedades nacionales y extranjeras dentro del sector de la comunicación. El resto de socios de las compañías de A y B son familiares del socio mayoritario, si bien no tienen la misma participación en el capital de cada una de éstas.
El socio mayoritario se ocupa de la gestión de las inversiones que efectúan las sociedades A y B como administrador de éstas y participa en el desarrollo de la propia actividad de comunicación realizada por la entidad A y en la gestión de las compañías participadas directa o indirectamente a través de las sociedades A y B, al pertenecer al órgano de administración de éstas, o tener participaciones significativas en todas ellas.
El órgano de administración de las sociedades A y B ha decidido, reorganizar la estructura societaria del grupo de sociedades integrado por estas dos, sus filiales nacionales y extranjeras; pensando que la mejor opción es, mediante operaciones de canje de valores o aportaciones no dinerarias, contar con una sociedad cabecera, holding, que participe en tres sociedades subcabecera, en las que concentrar, en una la actividad de comunicación propiamente dicha, sociedad A, en otra la participación en sociedades nacionales, sociedad B y en una tercera de nueva constitución sociedad C, la participación en sociedades extranjeras.
Las distintas sociedades pretenden incorporarse bajo la titularidad de una sociedad cabecera o holding, que detente el control de las mismas. Esta reorganización se efectuará mediante operaciones de canje de valores, en los casos de participaciones mayoritarias, y de aportaciones no dinerarias en el caso de participaciones inferiores al 50% y superiores al 5%, mediante los cuales los socios de las actuales entidades que acudan al mismo, reciban la participación que proporcionalmente les corresponda en virtud del canje en la sociedad cabecera y una cantidad en metálico que no supere el 10% del nominal de la sociedad beneficiaria.
En todo momento se respetaría la distribución del capital social que actualmente existe en todas las sociedades afectadas por la reestructuración.
Los motivos de esta operación son:
-Concentrar en una sociedad holding la participación en compañías con diferentes actividades dentro del mismo sector, actividad de comunicación, actividad de tenencia y asesoramiento a sociedades nacionales del sector, y actividad de tenencia y asesoramiento de sociedades extranjeras del sector.
-Permitir una diversificación de las actividades del grupo participando en nuevos negocios a través de la sociedad holding, como consecuencia de adquisiciones o la construcción de nuevas filiales, aprovechando los recursos del grupo.
-Facilitar el relevo generacional mediante el oportuno protocolo familiar.
-Reunir en las distintas sociedades, por un lado y de forma independiente la actividad de comunicación en la sociedad A ya existente, la participación en empresas nacionales en la sociedad B ya existente, y la participación en compañías extranjeras vinculadas a este sector económico en una sociedad C de nueva creación.
-Separación del patrimonio vinculado a la actividad de comunicación y sus medios materiales y humanos en una sociedad específica. De modo que asuma los riesgos propios de la actividad, y por lo tanto cuente con los recursos adecuados. Además, permitirá concentrar la gestión de la actividad dotándola del equipo y patrimonio óptimo.
-Gestión independiente y diferenciada de las distintas sociedades españolas y extranjeras con actividad en este mismo sector de la comunicación.
-Facilitar el movimiento de fondos desde unas sociedades a otras a través de la sociedad cabecera del grupo, en su caso sin necesidad de préstamos o financiación intragrupo, que únicamente obliga a generar gastos o ingresos sin un claro sentido económico sino más bien distorsionadores de la realidad económica de la actividad.
-Posibilidad de dar entrada a nuevos inversores en partes independientes de la nueva estructura societaria, diferenciando por actividades o zonas geográficas.
Cuestión planteada
Si a la operación mencionada, le es de aplicación el régimen especial regulado en el Capítulo VIII del Título VII del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de Marzo de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria adquiera participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación a las aportaciones de participaciones no dinerarias inferiores al 50% y superiores al 5% hay que hacer referencia al artículo 94 del TRLIS que señala:
“1. El régimen previsto en el presente Capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio.
3. Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal de mercado.”
En relación a la aportaciones realizadas en la medida en que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 94 del TRLIS, será de aplicación el régimen previsto en el capítulo VIII del Título VII del TRLIS. En primer lugar, que la entidad que recibe la aportación es residente en territorio español y en segundo lugar de los datos derivados de la consulta se desprende que el sujeto pasivo aportante de este Impuesto participa en los fondos propios de la entidad holding constituida que recibe la aportación en al menos el 5%. Por tanto, en la medida en que se cumplan estos requisitos sería de aplicación el régimen previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con el propósito de separar el patrimonio vinculados a la actividad de comunicación y sus medios materiales y humanos en una sociedad específica, de modo que asuma los riesgos propios de la actividad y cuente con los recursos adecuados, concentrar la gestión de la actividad dotándola del equipo y patrimonio óptimo, obtener una gestión independiente y diferenciada de las distintas sociedades con actividad en el sector de la comunicación, facilitar el movimiento de fondos desde unas sociedades a otras a través de la sociedad cabecera del grupo y posibilitar la entrada de nuevos inversores en partes independientes de la nueva estructura societaria, diferenciando las distintas actividades y zonas geográficas. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, de 5 Marzo, artículo: 83-5 y 94.