La operación de fusión por absorción planteada es susceptible de aplicación del régimen especial de neutralidad fiscal del Capítulo VII, Título VII LIS (artículos 76-89), siempre que concurran dos condiciones: (i) que los motivos económicos alegados sean suficientes conforme al artículo 89.2 LIS, criterio que la DGT valora en función de la realidad sustancial de la operación más allá de formalidades; (ii) que se cumpla con los requisitos objetivos del artículo 76.1.a) LIS. De resultar de aplicación dicho régimen, los activos de la absorbida se valoran sin integrar plusvalías en base imponible (art. 17.3 LIS) y las bases imponibles negativas pendientes de la entidad B se transmiten a la absorbente por subrogación universal (art. 84.2 LIS); en caso contrario, la valoración será por valor de mercado (art. 17.4.d) LIS).
Hechos
PF1, mayor de edad, es administradora única de las entidades A y B, las cuales son sociedades familiares:
A está participada por las personas físicas PF2, PF1, y sus hijos PF3, PF4, PF5 y PF6, a quienes corresponden el 27,57%, 72,39%, 0,01%, 0,01%, 0,01% y 0,01% de sus acciones, respectivamente.
B, se encuentra participada por las mismas personas físicas en un 33,22%, 33,22%, 8,39%, 8,39%, 8,39% y 8,39%, respectivamente.
En relación con el objeto social de las entidades implicadas, ambas desarrollan las actividades agrícola y ganadera.
Para el desarrollo de sus actividades, B en de julio de 2011 solicitó un préstamo hipotecario cuyo pago se encuentra garantizado con una finca propiedad de A, quien además es fiadora solidaria junto con los socios PF1 y PF2. En febrero de 2021 se formalizó una ampliación del citado préstamo, con vencimiento de la última cuota en julio de 2032.
B no cuenta con recursos para hacer frente a la devolución del citado préstamo, debido a las circunstancias actuales del sector agrícola y ganadero agravadas por la pandemia del COVID 19, por lo que la devolución del mismo será realizada íntegramente con fondos procedentes de A, mediante la concesión de préstamos participativos entre las sociedades. Esta situación anómala y poco eficiente, obliga a A a destinar financiación a la entidad B que previsiblemente no podrá ser devuelta con recursos propios de esta entidad.
La situación descrita viene a reflejar lo que ha sido una constante a lo largo de los últimos años: el apoyo financiero de una sociedad a otra hasta el punto de que no existe una responsabilidad limitada frente a terceros sino que A viene asumiendo como propias esas obligaciones de B. Prueba de ello es que B está incursa en causa de disolución a tenor de lo establecido en la Ley de Sociedades de Capital, como consecuencia de que acumula pérdidas que suponen que su patrimonio neto sea inferior a la mitad de su capital social y sus administradores están analizando fórmulas para solventar dicha situación, entre las que se encuentra la operación objeto de la presente consulta.
En la actualidad, las consultantes se plantean llevar a cabo una operación de reordenación de las sociedades descritas al objeto de optimizar, racionalizar y simplificar su organización.
Para llevar a cabo la estructura proyectada, se pretende realizar la fusión de A y B. En concreto, la entidad A absorbería a B y como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la entidad absorbida transmitirá su patrimonio social a la entidad absorbente mediante atribución a sus socios de valores representativos de A.
Los motivos que llevan a las entidades consultantes a llevar a cabo la operación planteada son los que siguen:
- Concentrar la financiación en la entidad A, con la finalidad de actuar con una tesorería única evitando prestamos entre entidades, y asegurar la liquidez necesaria para el pago del préstamo concedido a B.
- Integrar todos los activos en una sola entidad, A, mejorando la imagen de solvencia, y utilizarlos como garantía de pago de las deudas bancarias, sin necesidad de comprometer el patrimonio de los socios como fiadores solidarios. De esta forma se presentaría un Balance más sólido a las entidades financieras.
- Solventar la causa de disolución de B.
- Simplificar la estructura empresarial teniendo en cuenta que ambas entidades desarrollan la misma actividad, centralizando la planificación y toma de decisiones, y eliminando operaciones entre empresas vinculadas. Reducir los trámites concentrando las obligaciones contables, fiscales y mercantiles en una sola sociedad.
- Simplificar la gestión administrativa y reducir los costes inherentes a la misma.
- Conseguir una gestión más ordenada y eficaz para un mismo grupo de socios familiares.
A efectos de comunicar todos los datos y circunstancias relevantes relacionados con la operación de fusión proyectada, se informa que la entidad B tiene acreditadas y pendientes de compensación bases imponibles negativas, generadas hasta el ejercicio 2020.
Adicionalmente, A tiene acreditadas y pendientes de compensación a finales del ejercicio 2020 bases imponibles negativas, que previsiblemente serán compensadas a largo plazo, atendiendo a los resultados obtenidos en el desarrollo de sus actividades. Así las expectativas de mejora no son inmediatas dadas las circunstancias actuales del sector agrícola y ganadero agravados por la pandemia del COVID 19.
Como consecuencia de ello y en aplicación de la Norma de Registro y Valoración 13a referida al Impuesto sobre Sociedades, la consultante afirma expresamente en su escrito que ninguna de las entidades consultantes, B y A, tienen registrado contablemente el crédito fiscal por bases imponibles negativas, debido a las dificultades de su compensación a corto plazo.
Cuestión planteada
Si a la operación proyectada conforme a los objetivos y forma planteada se le puede aplicar el "Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea", previsto en el vigente Capítulo VII, del Título VII, de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, por entenderse incluida en el concepto de fusión por absorción contemplado en el art 76.1.a) de la citada Ley.
Si, a juicio de ese Centro Directivo, son suficientes los motivos económicos expuestos a los efectos de lo establecido en el artículo 89.2. de dicha normativa.
Si, como consecuencia de la operación de fusión planteada, las bases imponibles negativas pendientes de compensación por la entidad B, serán transmitidas a la entidad absorbente A, de acuerdo con lo establecido en el artículo 84.2 de la citada Ley, por existir una subrogación universal por parte de la entidad adquirente de todos los derechos y obligaciones tributarias de la entidad cuyo patrimonio es cedido.
Contestación
La consultante plantea una operación de reestructuración consistente en la fusión por absorción de la entidad B por parte de la entidad A (consultante).
En primer lugar, cabe traer a colación el artículo 17, apartados 3 y 4, de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), en virtud del cual:
“3. Los elementos patrimoniales transmitidos en virtud de fusión y escisión total o parcial, se valorarán, en sede de las entidades y de sus socios, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
Los elementos patrimoniales aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, así como los valores adquiridos por canje, se valorarán de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
No obstante, en caso de no resultar de aplicación el régimen establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley en cualquiera de las operaciones mencionadas en este apartado, los referidos elementos patrimoniales se valorarán de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente.
4. Se valorarán por su valor de mercado los siguientes elementos patrimoniales:
a) (…).
b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley o bien que resulte de aplicación el apartado 2 anterior.
c) (…).
d) Los transmitidos en virtud de fusión, y escisión total o parcial, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
e) (…)
f) Los adquiridos por canje o conversión, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
Se entenderá por valor de mercado el que hubiera sido acordado entre partes independientes, pudiendo admitirse cualquiera de los métodos previstos en el artículo 18.4 de esta Ley.”
Por tanto, con arreglo a lo anterior, no se integrarán en la base imponible de las sociedades ni de los socios, las plusvalías asociadas a los elementos transmitidos con ocasión de una operación de fusión, escisión, aportación de activos o canje de valores, salvo en aquellos supuestos en los que no resulte de aplicación el régimen de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley (artículos 76 a 89 de la LIS).
El Capítulo VII del Título VII de la LIS regula el régimen de neutralidad fiscal aplicable a las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.1 de la LIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”.
En el ámbito mercantil, los artículos 33 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, y cumple, además, lo dispuesto en el artículo 76.1 a) de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, el artículo 77 de la LIS regula el régimen de las rentas derivadas de la transmisión, en concreto señala:
“1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.
(...).”
Asimismo, el artículo 78 de la LIS establece que:
“1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.
(…)”.
La aplicación del régimen de neutralidad fiscal determinará, en aplicación del artículo 77 de la LIS, que no se integren en la entidad transmitente, B, las rentas que se ponen de manifiesto con ocasión de la operación de fusión. Igualmente, en el ámbito de la entidad adquirente, A, se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en la entidad transmitente los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la fusión, tal y como señala el artículo 78 de la LIS.
Por otro parte, en relación con la tributación de los socios en las operaciones de fusión y escisión, ésta aparece regulada en el artículo 81 de la citada Ley:
“1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.
(…)
2. Los valores fiscales recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión, se valoran a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda.
(…)”.
De conformidad con lo anterior, el socio, persona física, residente en territorio español no integrará en su base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente y los valores recibidos se valorarán a efectos fiscales por el valor fiscal de los entregados (artículo 37.3.d) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio).
Adicionalmente, en el escrito de consulta se informa de que la entidad B cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensación. En este sentido, si resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, habrá de observarse el criterio reiterado por este Centro Directivo entre otras, en su consulta vinculante V3347-20, resultando de aplicación el artículo 84 de la LIS en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
(…)
2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente.
b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.
3. Las subrogaciones comprenderán exclusivamente los derechos y obligaciones nacidos al amparo de las leyes españolas”.
Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que la aplicación del mencionado precepto determina la subrogación, a efectos fiscales, de la entidad adquirente A, en los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente B imputable a los bienes y derechos transmitidos en las mismas condiciones y requisitos.
Asimismo, debe tomarse en consideración lo dispuesto en el apartado 7 de la disposición transitoria decimosexta de la LIS, en virtud de la cual:
“7. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley:
a) (…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013”.
Por tanto, si resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, la sociedad absorbente A (consultante) se subrogaría en el derecho a compensar las bases imponibles negativas generadas en la Sociedad B, con los límites previstos en el artículo 84.2 y en la disposición transitoria decimosexta 7.b), ambos de la LIS, anteriormente reproducidos.
Asimismo, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“Artículo 89. Aplicación del régimen fiscal.
1. Se entenderá que las operaciones reguladas en este capítulo aplican el régimen establecido en el mismo, salvo que expresamente se indique lo contrario a través de la comunicación a que se refiere el párrafo siguiente.
(…)
2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que no es sino asegurar que la fiscalidad no sea ni un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Sin embargo, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea el fraude o la evasión fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
En este punto, cabe traer a colación la sentencia número 2508/2016, de 23 de noviembre de 2016, del Tribunal Supremo cuyo FJ Segundo señala que “(…) no se aplicará el régimen de diferimiento cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Ahora bien, pueden existir otros motivos económicos válidos, que no sean la reestructuración o racionalización de las actividades de las sociedades, pues como en otras ocasiones ha dicho este Tribunal Supremo, «Con tal que el negocio aspire, razonablemente, a la consecución de un objetivo empresarial, de la índole que fuere, debe decaer la idea de que, en los términos legales, "...la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal...".
Por tanto, los motivos económicos válidos no constituyen un requisito sine qua non para la aplicación del régimen fiscal de reestructuración, sino que su ausencia puede constituir una presunción de que la operación puede haberse realizado con el objetivo principal de fraude o evasión fiscal.
Continua el Alto Tribunal, en su sentencia de 23 de noviembre de 2016, señalando que “…lo prohibido, lo que impide la aplicación del régimen especial de diferimiento no es más que se persiga como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal, nada más, y simple y llanamente para despejar posibles incógnitas de la concurrencia o no de dicho objetivo con la intensidad requerida, se establece la presunción vista, que no concurran motivos económicos válidos, integrando este concepto no sólo con que el objetivo no sea la racionalización y reestructuración de las actividades empresariales, sino que como se desprende de su tenor literal, " tales como", aparte de los citados, que quizás pudieran ser los más comunes, caben otros objetivos empresariales que integran dicho concepto jurídico indeterminado, siempre que estos, como se ha dicho por la jurisprudencia, se conecten con la finalidad y objetivos del régimen especial de diferimiento, esto es, hacer posible la continuidad y desarrollo de la actividad empresarial.”.
A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1503/2022, de 16 de noviembre de 2022, ha señalado:
“La obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el propio régimen de diferimiento puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, de suerte que el componente fiscal ni sea disuasorio ni incentivador al efecto, se trata de propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal; la ventaja fiscal prohibida es la que se convierte en el objetivo y finalidad de la operación y no motivos económicos o empresariales, razones estas que lo justifica. La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se presente como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción (…)”.
En definitiva, si el objetivo principal perseguido con la operación de reestructuración fuese el fraude o la evasión fiscal, o dicho, en otros términos, fuese lograr una ventaja fiscal espuria o ilegítima, entraría en juego la cláusula contenida en el artículo 89.2 de la LIS y procedería eliminar la referida ventaja fiscal ilegítima.
Al margen de lo anterior, la eliminación de la ventaja fiscal ilegítima o abusiva sólo puede hacerse tras un análisis global del caso concreto, tal y como establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), en su sentencia de 8 de marzo de 2017, en el caso Euro Park (asunto C-14/16), en cuyos párrafos 54 y 55 señala lo siguiente:
“(…) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, al transponer el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros no pueden recurrir a una presunción general de fraude o evasión fiscales. En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha puntualizado, a este respecto, que para comprobar si la operación de que se trata persigue un objetivo de fraude o evasión fiscales, las autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha operación, dado que el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamente el fraude o evasión fiscales iría en detrimento del objetivo perseguido por la referida Directiva (…)”.
En el supuesto concreto planteado, la consultante señala que la operación de fusión por absorción planteada persigue varios objetivos; en primer lugar, concentrar la financiación en la entidad A, con la finalidad de actuar con una tesorería única evitando prestamos entre entidades, y asegurar la liquidez necesaria para el pago del préstamo concedido a B. Asimismo, integrar todos los activos en una sola entidad, A, mejorando la imagen de solvencia, y utilizarlos como garantía de pago de las deudas bancarias, sin necesidad de comprometer el patrimonio de los socios como fiadores solidarios. También solventar la causa de disolución de B y simplificar la estructura empresarial, así como simplificar la gestión administrativa y reducir los costes inherentes a la misma. Finalmente, conseguir una gestión más ordenada y eficaz para un mismo grupo de socios familiares.
Sin perjuicio de lo anterior, la consultante manifiesta en el escrito de consulta que, en el supuesto concreto planteado, en la actualidad, la sociedad absorbida B arrastra un importe de bases imponibles negativas pendientes de compensar, el cual se traspasaría a la sociedad absorbente A después de realizar la citada operación.
En relación con lo anterior, el hecho de que la sociedad absorbida cuente con bases imponibles negativas pendientes de compensar no invalidaría, por sí mismo, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal, en la medida en que la operación de fusión redunde en beneficio de las actividades resultantes de la fusión y refuerce y mejore la situación financiera de tales actividades y no se realice la misma en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades ni la operación proyectada tenga como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar.
Por otro lado, en lo que respecta a la absorción de la entidad B y al consiguiente ahorro de costes fiscales derivado de la nueva estructura del grupo, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2013, en la que concluyó:
“(…) No se ha desvirtuado que la operación de fusión se dirigiese a la reducción de costes y a la simplificación de estructuras societarias, sino que la propia estructura organizativa previa a la fusión ponía de relieve su necesidad o, al menos, conveniencia, pues del mismo modo en que, jurídicamente, nadie está obligado a permanecer en la indivisión, ninguna sociedad tiene deber jurídico alguno de mantener la titularidad del 100 por 100 de las acciones o participaciones de otras empresas sin absorberlas y hacer suyo su patrimonio, antes poseído de forma indirecta.”
A mayor abundamiento, el Alto Tribunal, en su ya citada sentencia número 1503/2022, de 16 de noviembre de 2022, reaccionando ante un uso indebido de la cláusula anti abuso, señalaba lo siguiente:
“(...) hemos de traer a colación la doctrina de este Tribunal que reconoce la corrección jurídica de la economía de opción, de suerte que resulta legítimo que los contribuyentes organicen sus operaciones de manera que puedan aplicar la fiscalidad más ventajosa posible. Al respecto no está de más recordar entre otros los pronunciamientos plasmados en las sentencias de 14 de octubre de 2015, dictada en un supuesto de operaciones concatenadas, o de 30 de enero de 2014, en la que se acentuó la legitimidad de la economía de opción como ejercicio de las libertades fundamentales de forma que los contribuyentes puedan elegir organizar sus operaciones de la forma más ventajosa fiscalmente posible.
También se ha rechazado por este Tribunal la que vino a denominarse economía de opción inversa, esto es, que sólo es legítima aquella opción, entre las posibles, que se decanta por la mayor carga fiscal, de suerte que cabe identificar el fraude cuando no se favorece la mayor recaudación".
Por tanto, en el supuesto concreto planteado a la operación de fusión por absorción la resultará de aplicación el régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del objetivo principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 17-3, 17-4, 76-1-a), 77-1, 78-1,
81, 84, 89-2 y DT 16ª-7