Las operaciones de fusión y canje de valores pueden acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumplan simultáneamente: (i) los requisitos mercantiles establecidos en la Ley 3/2009 (transmisión en bloque de patrimonio con disolución sin liquidación para fusión; obtención o incremento de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores para canje); (ii) los requisitos fiscales del TRLIS, incluyendo que la compensación dineraria no exceda el 10% del valor nominal; y (iii) para el canje, los requisitos adicionales del artículo 87.1 TRLIS relativos a la no integración de rentas en la base imponible.
Hechos
Las entidades A, B, C, D y E están participadas al 100% por un grupo familiar en distintos porcentajes de participación. C ostenta una participación del 26% en D y ésta en E del 25%. Todas las entidades se dedican al sector inmobiliario.
En los últimos años, la actividad de B y C se ha ido reduciendo significativamente respecto de ejercicios anteriores al haber finalizado las promociones que poseía, de manera que en la actualidad mantienen locales no vendidos que se alquilan a terceros o están disponible para el alquiler y también para la venta. Por ello, su actividad actual desde el punto de vista económico es el alquiler y gestión de activos no vendidos producto de promociones realizadas.
A es la sociedad del grupo familiar que actualmente desarrolla la actividad de arrendamiento de inmuebles, contando con la organización necesaria para ello.
D y E son las entidades del grupo que concentran las promociones en curso.
Se pretende reestructurar el grupo familiar a través de las siguientes operaciones:
- Operación de fusión por la que A absorberá a las entidades B y C.
- Operación de canje de valores por la que los miembros del grupo familiar aportarán a la entidad A las acciones que posee en la entidad D (75%) y E (100%).
Con la operación de fusión se pretende simplificar la estructura de las sociedades del grupo familiar centralizando en una sociedad la toma de decisiones relativas a la explotación del patrimonio inmobiliario, reducir la complejidad administrativa y conseguir una gestión más coordinada y profesionalizada de los servicios administrativos y de gestión, potenciar la capacidad financiera y la posibilidad de acometer mejores fuentes de financiación, aumentar la solvencia y favorecer el aprovechamiento de los capitales y facilitar la implementación de protocolos familiares. La operación del canje de valores pretende simplificar la estructura empresarial del grupo, centralizar en una sociedad cabecera la planificación, la toma de decisiones y las responsabilidades relativas a la gestión de participaciones de entidades dedicadas a la promoción inmobiliaria, acometer nuevas inversiones empresariales desde la sociedad cabecera, centralizar en la sociedad cabecera los beneficios repartidos por las sociedades participadas, lograr una mejora de la eficacia administrativa de las sociedades del grupo, potenciar la capacidad financiera del grupo, limitar responsabilidades y facilitar la implementación de protocolos familiares.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas se pueden acoger al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, dicha operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En relación con la operación de canje de valores, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada en el escrito de consulta estaría comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad beneficiaria adquiere participaciones en el capital social de otras que le permite adquirir la mayoría del capital social de las mismas y de los derechos de coto y en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que con la operación de fusión se pretende simplificar la estructura de las sociedades del grupo familiar centralizando en una sociedad la toma de decisiones relativas a la explotación del patrimonio inmobiliario, reducir la complejidad administrativa y conseguir una gestión más coordinada y profesionalizada de los servicios administrativos y de gestión, potenciar la capacidad financiera y la posibilidad de acometer mejores fuentes de financiación, aumentar la solvencia y favorecer el aprovechamiento de los capitales y facilitar la implementación de protocolos familiares. La operación del canje de valores pretende simplificar la estructura empresarial del grupo, centralizar en una sociedad cabecera la planificación, la toma de decisiones y las responsabilidades relativas a la gestión de participaciones de entidades dedicadas a la promoción inmobiliaria, acometer nuevas inversiones empresariales desde la sociedad cabecera, centralizar en la sociedad cabecera los beneficios repartidos por las sociedades participadas, lograr una mejora de la eficacia administrativa de las sociedades del grupo, potenciar la capacidad financiera del grupo, limitar responsabilidades y facilitar la implementación de protocolos familiares. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1 y 5