El régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS es aplicable a aportaciones no dinerarias que cumplan con los requisitos del artículo 94: (i) receptora residente en España o con establecimiento permanente; (ii) participación mínima del 5% en fondos propios post-aportación; (iii) en caso de aportación de acciones/participaciones por IRPF, además: entidad receptora residente en España sin calificación como sociedad patrimonial o AIE/UTE, participación mínima del 5% en la receptora, posesión ininterrumpida durante el año anterior; (iv) para otros elementos por IRPF, afectación a actividad económica con contabilidad mercantil. La aplicación es optativa del sujeto pasivo o contribuyente.
Hechos
La entidad consultante posee en la actualidad, entre otros activos, una serie de acciones de la sociedad cotizada D, representativas del 7,388% de su capital social.
A su vez, la consultante también posee el 100 por 100 del capital social de la entidad R, sociedad recientemente constituida al objeto de adquirir un paquete adicional de acciones de la entidad D, concretamente ha adquirido una serie de acciones representativas del 1,010 por ciento de su capital social, no descartándose la adquisición de más acciones en los próximos meses.
La adquisición de las acciones por parte de la entidad R, ha sido y será, en su caso, financiada fundamentalmente mediante diversas pólizas bancarias, siendo una exigencia de los bancos financiadores el otorgamiento de garantías pignoraticias no sólo sobre los títulos adquiridos por la sociedad inversora sino también sobre los títulos de la entidad D en poder de su matriz, la entidad consultante.
Al objeto de concentrar la participación que el grupo de la entidad consultante posee en la entidad D en una sola compañía, se está planteando la aportación de los títulos de dicha compañía en poder de la entidad consultante a su filial la entidad R.
La operación cumpliría con los requisitos para gozar del régimen de neutralidad fiscal previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, al poder ser calificada como una aportación no dineraria especial en la medida en que:
-La sociedad receptora de la aportación (la entidad R) es una sociedad residente en España.
-Tras la aportación, la entidad consultante participará en los fondos propios de esta entidad en al menos un 5 por 100 (de hecho, participará en un 100 por 100).
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación son:
-Concentrar la participación que el grupo de la entidad consultante posee en la entidad D.
-Limitar el riesgo y la responsabilidad derivada de la inversión en la entidad D.
-Permitir la dirección y la gestión unitaria de la participación en la entidad D a través de una sola compañía.
-Aislar el riesgo de esta inversión del resto de los activos que posee la entidad consultante.
-Gestionar de forma más eficiente la liquidez proveniente de los títulos de la entidad D, tanto para atender al servicio de la deuda como, en su caso, para la realización de inversiones adicionales.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente Capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio.
3. Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal de mercado.”
En relación a la aportación realizada en la medida en que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 94 del TRLIS, será de aplicación el régimen previsto en el capítulo VIII del Título VII del TRLIS. En primer lugar, que la entidad que recibe la aportación es residente en territorio español y en segundo lugar de los datos derivados de la consulta se desprende que el sujeto pasivo aportante de este Impuesto participa en los fondos propios de la entidad holding constituida que recibe la aportación en al menos el 5% (en este caso el 100%). Por tanto, en la medida en que se cumplan estos requisitos sería de aplicación el régimen previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con el propósito de concentrar la participación que el grupo de la consultante posee en D en una sola compañía, limitar el riesgo y la responsabilidad derivada de dicha inversión, permitir la dirección y gestión unitaria de la participación en la entidad D a través de una sola compañía, aislar el riesgo de la inversión del resto de los activos que posee la entidad consultante y permitir una gestión más eficiente de la liquidez proveniente de los títulos de la entidad D, tanto para atender al servicio de la deuda como, en su caso, para la realización de inversiones adicionales. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 94