En supuestos de guarda y custodia compartida, ambos progenitores tienen derecho a optar por la tributación conjunta con los hijos menores, pero tal opción es excluyente: quien ejerza la opción de declaración conjunta obliga al otro progenitor a declarar individualmente, por aplicación del artículo 82.2 LIRPF que impide la pertenencia simultánea a dos unidades familiares. La DGT no determina a priori a cuál de los dos corresponde el derecho, sino que permite el ejercicio de la opción a ambos, siendo vinculante el acuerdo entre progenitores o, en su caso, la decisión de quien primero la ejercite.
Hechos
El consultante está divorciado, y tiene 2 hijos menores de edad cuya custodia es compartida. Su excónyuge ha percibido en 2019, por los meses que le corresponden, el abono anticipado de la deducción por maternidad por la hija menor de ambos que tiene tres años -nacida el 25 de mayo de 2016-.
Cuestión planteada
Si tiene derecho a presentar declaración de IRPF de forma conjunta con sus hijos.
Contestación
La tributación conjunta se regula en los artículos 82 y siguientes de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), -en adelante LIRPF-, cuyo tenor literal, por lo que aquí interesa, es el siguiente:
“Artículo 82. Tributación conjunta.
“1. Podrán tributar conjuntamente las personas que formen parte de alguna de las siguientes modalidades de unidad familiar:
1.ª La integrada por los cónyuges no separados legalmente y, si los hubiera:
a) Los hijos menores, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos.
b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada.
2.ª En los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1.ª de este artículo.
2. Nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo.
3. La determinación de los miembros de la unidad familiar se realizará atendiendo a la situación existente a 31 de diciembre de cada año.”.
Es criterio de este Centro Directivo (entre otras, V2233-09 ó V1598-09), que en los supuestos de separación o divorcio matrimonial o ausencia de vínculo matrimonial, la opción por la tributación conjunta corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquéllos. En los supuestos de guarda y custodia compartida, como ocurre en este caso, la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, optando el otro por declarar de forma individual, si bien no puede entrarse a determinar por parte de este Centro Directivo de a quien le corresponde el derecho a ejercitar tal opción.
En el presente caso objeto de consulta, y con independencia de que la madre haya percibido el abono anticipado por la deducción por maternidad por la hija menor, se llegase a un acuerdo entre ambos progenitores de forma que los hijos menores en común realizasen declaración conjunta con uno de los progenitores, ello implicaría que, tal como se expuso en el párrafo anterior, el otro progenitor tendría ineludiblemente que declarar de forma individual, pues en ningún caso nadie puede formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo, tal como previene el apartado 2 del artículo 82 de la Ley del Impuesto.
Por último, se advierte que en caso de que ambos progenitores presentasen a la vez declaración conjunta con los hijos menores en común, los órganos que tienen atribuidas las competencias de comprobación e inspección de la Administración Tributaria, podrán regularizar la situación tributaria.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIRPF. Ley 35/2006, Art. 82.