El régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS es aplicable a las operaciones de canje de valores descritas siempre que se cumplan los dos requisitos del artículo 87.1: (i) que los socios sean residentes en territorio español, UE u otro Estado (siendo requisito adicional que los valores recibidos representen capital de entidad residente en España en este último caso), y (ii) que la entidad adquirente sea residente en España o comprendida en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE. La conclusión de la DGT confirma que todas las operaciones citadas cumplen estos requisitos, permitiendo la adquisición de mayoría de derechos de voto sin tributación en la operación y mantenimiento de la valoración fiscal de los valores canjeados.
Hechos
La entidad A, íntegramente participada por un grupo familiar, es propietaria de diversas participaciones en entidades cuya actividad principal es la promoción y explotación de inmuebles en régimen de arrendamiento, entre las cuales destaca el 39,67% de la entidad B, cotizada en Bolsa, de la que se espera, tras un proceso de adquisición (OPA), y de liberar parte de dicha cartera, que se posea finalmente un 55%.
El grupo familiar posee asimismo participaciones en otras entidades, de manera que se pretende reestructurar todo el grupo empresarial, con dos finalidades: reagrupar en una única entidad (C) todos los elementos patrimoniales, ya sean inmuebles o participaciones accionariales de entidades cuyo activo esté constituido por inmuebles en arrendamiento o en construcción para el arrendamiento. Una vez efectuada esta operación se aportarán todas las acciones de C a la entidad B. El segundo objetivo consiste en simplificar la estructura resultante.
En particular, el grupo familiar posee las siguientes participaciones:
- 100% de las entidades A, C, E, F y G.
- El 46,11% de la entidad H y el 81,45% de la entidad J.
Las reestructuraciones a realizar, con el objeto de cumplir el primer objetivo de reagrupación, son las siguientes:
1. La entidad D es una sociedad cuyo único activo es un inmueble singular destinado al arrendamiento patrimonial. Está participada en un 60,27% por la entidad C, en un 30,96% por H y en un 8,77% por E. Se pretende realizar una operación de canje de valores, de manera que C alcance la participación en el 100% de D, atribuyendo en contraprestación las acciones emitidas, a E y H.
2. La entidad K es una sociedad cuya actividad económica consiste en la explotación en régimen de arrendamiento de dos inmuebles en construcción. Está participada por H en un 25%. Se pretende que H aporte las acciones que posee en K a la entidad C a través de una operación de aportación no dineraria especial.
3. La entidad H, participada por el grupo familiar al 46,11% y por G en un 33,85% es propietaria de una serie de parcelas de uso urbanístico que serán promocionados y desarrollados. Se pretende que H realice una aportación no dineraria de dichos suelos a la entidad C, de manera que la participación de aquélla en ésta superará el 5%.
4. La entidad L, participada en un 67,5% por H y en un 12,5% por E, posee el 100% de la entidad M. La entidad M tiene un activo formado, entre otros elementos, por parcelas para ser promocionadas y desarrolladas en régimen de arrendamiento y venta. Se pretende aportar todas las parcelas destinadas a la explotación en régimen de arrendamiento a una entidad N ya creada por los mismos socios de L, recibiendo a cambio una participación superior al 5% de dicha entidad.
5. Posteriormente, todas las acciones de N serán aportadas a la entidad C a través de una operación de canje de valores.
6. La entidad P está participada en un 75% por H. Su activo está compuesto por suelos que se están promocionando para la venta y otros para el arrendamiento. Se pretenden aportar a la entidad C los suelos que se promocionan para el arrendamiento.
7. Por último, las personas físicas y jurídicas que fruto de todas las operaciones anteriores sean poseedoras del 100% de C, realizarán una operación de canje de valores por la que aportarán dichas participaciones a la entidad B.
A continuación, para simplificar la estructura del grupo, se pretende agrupar a todos los miembros familiares en una sociedad holding E, que concentrará tres sociedades, H que desarrollará la actividad de promoción, A que se encargará de la gestión de cartera de inversiones financieras y, en especial de la cartera de B, y Q (sociedad íntegramente participada de forma directa e indirecta por el grupo familiar) que centrará su actividad en la compra y desarrollo urbanístico de terrenos y bienes naturales. Para ello, las operaciones de reestructuración a realizar son las siguientes:
8. E realizará una ampliación de capital con el objeto de adquirir, a través de una operación de canje de valores, el 100% del capital de A.
9. Igualmente, E realizará una ampliación a través de un canje de valores para adquirir el 100% del capital de Q.
10. La entidad G es una sociedad cuyo principal activo es una participación en el 34% de H. Se pretende aportar a la entidad G el 46,11% del capital de H que posee el grupo familiar a través de una operación de canje de valores.
11. La entidad E procederá a absorber a través de una fusión, a la entidad G.
12. La entidad J es una sociedad dedicada a la promoción y venta de suelo residencial. Está participada en un 81,45% por el grupo familiar y en un 18,55% por G. Se pretende realizar una operación de canje de valores por la que E adquiera el 100% del capital de J.
13. Igualmente, se plantea una operación de canje de valores, por la que E aporte a H la totalidad de las participaciones en J y R, ésta última íntegramente participada por H.
14. En este punto, H es titular de la totalidad de los valores representativos del capital social de, entre otras, las siguientes entidades: J, R, S, T, V y W, sociedades todas ellas cuya actividad es la promoción inmobiliaria. Por razones operativas, financieras y de negocio se pretende proceder a la fusión por absorción de todas ellas por parte de la entidad H.
15. A y F son dos entidades que pertenecen en su totalidad a diferentes miembros del grupo familiar. Entre las dos sociedades tienen el 100% de las acciones de la entidad X, entidad que, a su vez, posee participaciones de la entidad B. Con el objeto de concentrar el 100% de X en A, se pretende proceder a la fusión por la que A absorba a F.
16. Por último, por obligaciones contraídas con las entidades financieras en la OPA señalada, se deben concentrar en una única entidad todas las participaciones que se poseen en B. Dicha concentración se va a producir en la entidad X, de manera que A, que es poseedora en este momento de más de un 50% de B, realizará una operación de canje de valores aportando dicha participación a la entidad X.
Estas operaciones tienen dos objetivos básicos: por un lado, satisfacer los requisitos establecidos por el regulador bursátil en relación con la OPA, con la finalidad de aumentar la difusión accionarial y asegurara la liquidez de las participaciones en B, así como lograr una estructura financiera eficiente y financiar su expansión. Por otro lado, se pretende simplificar la estructura corporativa del grupo que aportará una mayor eficiencia y racionalidad en todos los órdenes (administrativo, financiero y de gestión), debido a la compleja estructura actual del grupo, así como reorganizar todas las actividades en tres áreas de negocio articuladas a través de la entidad H (tenedora de las participaciones en las sociedades promotoras inmobiliarias del grupo), A (tenedora de las participaciones en B y que gestiona la actividad de arrendamiento y Q (tenedora de las participaciones del grupo cuya actividad es la gestión de suelo para futuros desarrollos urbanísticos).
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En primer lugar, se plantean varias operaciones de canje de valores en las operaciones citadas en los puntos 1, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 13 y 16. Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS, según redacción dada por la Ley 25/2006, de 17 de julio, define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
De acuerdo con los datos aportados todas las operaciones citadas en los puntos, 1, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 13 y 16 permiten que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiera participaciones en el capital social de otras entidades que le permitan obtener la mayoría de los derechos de votos de las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a dichas operaciones planteadas el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Como segundo grupo de operaciones se señalan diversas operaciones de aportación de activos en los puntos 2 (aportación de acciones en un porcentaje inferior al 50%), 3, 4, 6 (aportación de diversas parcelas), se procederá a analizar la posibilidad de aplicar el artículo 94 del TRLIS, según el cual:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
(….)”.
En relación con estas operaciones, tal y como señala el artículo 94 del TRLIS se admite la aportación de cualquier tipo de activos, siempre que la entidad beneficiaria resida en territorio español y que el aportante participe, tras la aportación, en, al menos, un 5%, circunstancias que parecen cumplirse en el caso consultado, por lo que dichas operaciones podrían aplicar el régimen fiscal especial.
Por último, se plantean varias operaciones de fusión en el caso de los puntos 11 y 15, así como de una fusión impropia en el punto 14. A estos efectos, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1.Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
(….)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, en relación con las fusiones señaladas en los puntos 11 y 15, el artículo 233 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
Igualmente, en el caso de la fusión señalada en el punto 14 de absorción de varias entidades íntegramente participadas de forma directa por la absorbente, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, establece el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada de forma directa.
Por tanto, en la medida en que las operaciones señaladas cumplan los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del TRLSA), estas operaciones podrán acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que con estas operaciones se pretenden conseguir dos objetivos básicos: por un lado, satisfacer los requisitos establecidos por el regulador bursátil en relación con la OPA, con la finalidad de aumentar la difusión accionarial y asegurara la liquidez de las participaciones en B, así como lograr una estructura financiera eficiente y financiar su expansión. Por otro lado, se pretende simplificar la estructura corporativa del grupo que aportará una mayor eficiencia y racionalidad en todos los órdenes (administrativo, financiero y de gestión), debido a la compleja estructura actual del grupo, así como reorganizar todas las actividades en tres áreas de negocio articuladas a través de la entidad H (tenedora de las participaciones en las sociedades promotoras inmobiliarias del grupo), A (tenedora de las participaciones en B y que gestiona la actividad de arrendamiento y Q (tenedora de las participaciones del grupo cuya actividad es la gestión de suelo para futuros desarrollos urbanísticos). Estos motivos se pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83-2, 83-5