La fusión por absorción de una entidad íntegramente participada tras ampliación de capital puede acogerse al régimen especial del Capítulo VIII del Título VII del TRLIS (arts. 83.1.c y 96 y ss.), siempre que: (i) cumpla los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009, arts. 22 ss. y 49; (ii) se estructure como transmisión del patrimonio social en su totalidad por disolución sin liquidación; (iii) no tenga como objeto principal fraude o evasión fiscal, exigiendo motivos económicos válidos (reestructuración/racionalización) más allá del mero diferimiento o aprovechamiento de beneficios fiscales.
Hechos
La sociedad consultante es una entidad española que forma parte de un grupo dedicado a la transformación de materiales plásticos. La entidad matriz del grupo es francesa y participa al 100% en la entidad consultante y en la sociedad M, también española.
La entidad consultante realiza la actividad de fabricación y venta de bandejas inyectadas y termo-conformadas. La sociedad M se dedica a la compraventa de maquinaria para el embalaje. Por lo tanto, el que adquiere una máquina a M es potencial cliente de las bandejas de la entidad consultante.
La entidad consultante ha mantenido equilibrada la cuenta de resultados durante el periodo de crisis, mientras que M ha incurrido en pérdidas. Si bien, las pérdidas de M han sido cubiertas en buena medida por aportaciones de socios. No obstante, en el balance de M siguen existiendo pérdidas que se corresponden básicamente con bases imponibles negativas pendientes de compensación.
Se plantea en primer lugar que la sociedad consultante amplíe capital, que será suscrito por la matriz francesa, aportando el 100% de las participaciones de M. Posteriormente, la entidad consultante absorbería a la sociedad M, en la que ya participaría íntegramente.
Los motivos por los que se pretende efectuar la operación son:
- Optimizar la gestión del grupo.
- Racionalizar sus gastos operando de un modo más eficiente y dinámico a través de la centralización de determinados servicios y funciones.
- Presentar una oferta única para el cliente y un solo interlocutor en todo el proceso de envasado del producto.
- Obtener una ventaja competitiva por la integración vertical de todo el proceso de envasado del producto, dado que la mayor parte de la competencia se ha especializado en una de las actividades del proceso.
- Reducción de costes en los servicios de postventa: un único interlocutor en el seguimiento del mantenimiento y mejor eficiencia en la puesta a punto de la cadena de embalaje (dado que las máquinas de M están pensadas para el uso de los productos de la consultante).
- Posibilidad de ofertar a los clientes financiación para la adquisición de las máquinas, aplazando parte del precio al momento en que se produzca la adquisición de bandejas.
- Facilitar la obtención de financiación externa.
- Mejorar la percepción externa del grupo.
- Unificar la gestión administrativa, evitando duplicidades de obligaciones contables, administrativas y fiscales, con el consiguiente ahorro de costes económicos y administrativos.
Cuestión planteada
Posibilidad de que la operación de fusión descrita se acoja al Régimen Especial de Fusiones, Escisiones, Aportaciones de Activos y Canje de Valores del Capítulo VIII del Título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de mazo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
En primer lugar, la entidad consultante obtendrá de su matriz, mediante una ampliación de capital, el 100% de las participaciones de la entidad M. A continuación, la entidad consultante absorberá a la sociedad M mediante una operación de fusión por absorción de una entidad en la que participa íntegramente. La presente consulta se ciñe a la posibilidad de aplicar el régimen de neutralidad fiscal a la operación de fusión impropia planteada.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Dado que la sociedad consultante, tras la ampliación de capital mencionada, ostenta el 100% del capital de la sociedad M, procederá la aplicación de lo establecido en el artículo 83.1.c) del TRLIS, que considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Adicionalmente, el artículo 49 de la Ley 3/2009, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por su parte, el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, la operación analizada se llevaría a cabo con la finalidad de optimizar la gestión del grupo, racionalizar sus gastos, presentar una oferta única para el cliente y un solo interlocutor en todo el proceso de envasado del producto, obtener una ventaja competitiva, reducir los costes en los servicios postventa, ofrecer a los clientes financiación para la adquisición de las máquinas, facilitar la obtención de financiación externa, mejorar la percepción externa del grupo y unificar la gestión administrativa. El hecho de que la sociedad absorbida tenga bases imponibles negativas pendientes de compensación no invalida la aplicación del régimen fiscal especial, dado que tanto la sociedad absorbente como la absorbida son sociedades operativas que desarrollan actividades complementarias, las cuales continuarán con el desarrollo de las mismas con posterioridad a la operación de fusión. Por tanto, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.
Respecto a las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de la absorbida, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 90.3 del TRLIS, en virtud del cual:
“3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
Por tanto, las bases imponibles negativas de la sociedad M podrán ser compensadas en sede de la entidad consultante, con los requisitos y limitaciones establecidos en el artículo 90.3 del TRLIS, previamente transcrito.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83.1.c), 96.2 y 90.3