La operación puede acogerse al régimen especial de fusión del capítulo VIII del título VII TRLIS si cumple los requisitos mercantiles del artículo 233 TRLSA y los tributarios del artículo 83 TRLIS (transmisión en bloque del patrimonio, disolución sin liquidación, atribución de valores con compensación máxima del 10 %). La adquisición de la participación de la entidad transmitente en la adquirente no constituye obstáculo para la neutralidad fiscal, permitiendo además la compensación de bases imponibles negativas pendientes cuando exista esa participación.
Hechos
La entidad A, participada íntegramente por una persona física, tiene como único activo la participación en el 100% del capital de B. Esta última, además de dedicarse a la actividad de arrendamiento de inmuebles, posee participaciones directas en las sociedades C (42,09%) y D (34,36%).
Con el objeto de simplificar esta estructura, se pretende proceder a realizar una fusión inversa, por la cual la entidad B absorba a la entidad A. Con esta operación se pretende evitar la duplicidad de costes y administración derivados de las obligaciones contables y fiscales de cada una de las sociedades, ya que carece de sentido la existencia de esta estructura, por cuanto A no tiene más inversiones que la propia participación en B. La elección de B como sociedad absorbente obedece a que la única entidad operativa, con mayor volumen de activos afectos a actividades económicas. Por otra parte, los elevados costes derivados del cambio de titularidad de los inmuebles que figuran en el activo, así como las modificaciones de los contratos de alquiler suscritos por la misma, aconsejan la fusión inversa. Por último, la entidad A posee un importe limitado de bases imponibles negativas, mientras que B no tiene créditos fiscales que incidan en la decisión de cuál debe ser la entidad absorbente y absorbida.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece que:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, el artículo 233 y siguientes del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA), aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece el concepto y requisitos de la fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 233 y siguientes del TRLSA, cumpliría las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
En relación con las bases imponibles negativas pendientes de compensación de la entidad transmitente, el artículo 90.3 del TRLIS establece que:
“Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
En el caso concreto consultado, se indica que la entidad transmitente A tienen bases imponibles negativas sin que se indique la procedencia concreta de las mismas. No obstante, dado que su único activo está constituido por las participaciones en la entidad B, podría plantearse que dichas bases imponibles negativas proceden precisamente de la valoración de las pérdidas generadas en la misma, es decir, que las bases imponibles negativas generadas en B han sido objeto de un deterioro de valor fiscalmente deducible y han generado bases imponibles negativas en A.
El espíritu y finalidad del precepto transcrito debe interpretarse en el sentido de que su objeto es evitar que una misma pérdida pueda ser compensada dos veces. En el caso planteado, de producirse la situación señalada, esa doble compensación se produciría, en primer lugar, mediante las pérdidas generadas en la entidad adquirente , y, en segundo lugar, mediante las pérdidas generadas en la entidad transmitente.
Por tanto, aun cuando este caso concreto no resulte expresamente recogido en el artículo 90.3 del TRLIS, la finalidad del precepto requiere evitar que la misma pérdida pueda ser objeto de aplicación dos veces. Por ello, una interpretación integradora de la norma permite determinar que la base imponible negativa pendiente de compensar de la entidad transmitente que se transmite a la adquirente como consecuencia de la operación de fusión descrita, estaría limitada por el importe del deterioro de valor que fue fiscalmente deducible en aquélla derivada de la depreciación de las acciones tenidas en esta última y que se corresponda con bases imponibles negativas pendientes de compensar en la entidad adquirente.
Por último, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación pretende evitar la duplicidad de costes y administración derivados de las obligaciones contables y fiscales de cada una de las sociedades, ya que carece de sentido la existencia de esta estructura, por cuanto A no tiene más inversiones que la propia participación en B. La elección de B como sociedad absorbente obedece a que la única entidad operativa, con mayor volumen de activos afectos a actividades económicas. Por otra parte, los elevados costes derivados del cambio de titularidad de los inmuebles que figuran en el activo, así como las modificaciones de los contratos de alquiler suscritos por la misma, aconsejan la fusión inversa. Por último, ninguna de las sociedades intervinientes en la operación tiene créditos fiscales que incidan en la decisión de cuál debe ser la entidad absorbente y absorbida. Motivos todos ellos, que permiten considerar que esta operación resulta ser económicamente válida a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1