La transmisión de acciones de HPPS-SL está exenta de IVA e ITP/AJD conforme al artículo 108.1 LMV, salvo que concurra alguno de los supuestos de elusión del artículo 108.2: (i) si el activo de HPPS-SL está formado al menos en un 50% por inmuebles no afectos a actividades empresariales; (ii) si HPPS-SL ostenta el control de otra entidad cuyo activo cumple la anterior condición; o (iii) si las acciones proceden de aportación de inmuebles dentro de los tres años anteriores. En caso de concurrencia, la operación tributa como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
Hechos
La entidad consultante (A-AF-1A2003) es una sociedad holding danesa propiedad íntegra de una persona física residente fiscal en el Reino Unido, D. THP, el cual ostenta el 100 por 100 de su capital social a través de su participación en la entidad danesa MTHP-A/S (también del 100 por 100). D. THP también es propietario, a través de la entidad HPS-AG (participado al 100 por 100) del 100 por 100 del grupo empresarial BS, de origen danés dedicado al diseño, desarrollo y venta de ropa y complementos.
En 2007, la consultante constituyó una sociedad española, HPPS-SL al objeto de realizar determinadas inversiones inmobiliarias en nuestro país que se destinarían a la actividad de arrendamiento (su activo está constituido al menos en un 50 por ciento por inmuebles situados en territorio español destinados al arrendamiento), arrendándose a la entidad BWSL (sociedad española del grupo BS) para el desarrollo de su actividad de distribución de moda y complementos. Asimismo, en el año 2009, D. THP decidió invertir en Turquía mediante una sociedad turca que se constituiría al efecto (BSS-T-LTD). D. THP optó por realizar dicha inversión a través de la entidad inglesa BSU-UK-LTD, que también controlaba íntegramente de manera indirecta a través de HPS-AG 100 por 100 en ambos casos). Posteriormente, en el mismo año 2009, HPPS-SL realizó una ampliación de capital que fue suscrita por BSU-UK-LTD mediante la aportación de las participaciones en BSS-T-LTD. De este modo, BSU-UK-LTD pasó a tener el 22,773 por 100% del capital social de HPPS-SL. En síntesis, D. THP ha sido propietario del 100 por 100 de HPPS-SL desde su constitución, si bien de manera indirecta, a través de MTHP-A/S (77,227 por 100) y de BSU-UK-LTD (22,773 por 100), así como del resto de las sociedades descritas.
D. THP se está planteando unificar las participaciones de la sociedad española únicamente en la rama danesa. Para ello, BSU-UK-LTD procedería a vender sus participaciones en HPPS-SL a la consultante, que incrementaría su control directo en HPPS-SL pasando del 77,22 por 100 al 100 por 100.
Cuestión planteada
Aplicación de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores a la operación de transmisión de las acciones de HPPS-SL propiedad de la sociedad inglesa BSU-UK-LTD a la sociedad consultante.
Contestación
En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro directivo informa lo siguiente:
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
La nueva redacción del precepto ha entrado en vigor el día 31 de octubre de 2012, por lo que resulta aplicable a todas las transmisiones de valores que se hayan producido a partir de esa fecha. Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV). Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 108, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)– [que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción de la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del contribuyente, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
Como conclusión de lo expuesto, cabe indicar, en síntesis, que si la transmisión de valores a calificar no se realiza con el ánimo de eludir el pago del IVA o del ITPAJD al que estaría sujeta la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representen dichos valores (cuya prueba corresponde a la Administración tributaria), ni se incurre en los supuestos de presunción del ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente (cuya prueba en contrario corresponde al contribuyente), no resultará aplicable la excepción a la exención del impuesto al que esté sujeta la transmisión de valores y, en consecuencia, no se tributará por aquel.
En el supuesto objeto de consulta parece que no concurren los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, por lo que, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del impuesto al que está sujeta, que en este caso parece ser el Impuesto sobre el Valor Añadido, dado que los valores a transmitir parecen formar parte del patrimonio empresarial de la transmitente.
Todo ello, sin perjuicio de que mediante la transmisión de valores objeto de consulta se haya pretendido eludir el pago del impuesto [Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados] que habría gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión que, como se ha indicado anteriormente, constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, para que resulte de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 108.
CONCLUSIÓN:
Primera: La transmisión de las acciones de HPPS-SL propiedad de la sociedad inglesa BSU-UK-LTD a la sociedad consultante estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido pero exenta en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, dado que, en principio, parece que no concurren los requisitos exigidos en el apartado 2 del precepto para que resulte aplicable la excepción a la exención regulada en el referido apartado 1.
Segunda: Todo ello, sin perjuicio de que mediante la transmisión de valores objeto de consulta se haya pretendido eludir el pago del impuesto [Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados] que habría gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores HPPS-SL , cuestión que constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, para que resulte de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 108.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Art. 108 , Ley 24/1988