La operación de aportación de participaciones en C2 por S3 a C1 puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS (artículo 94) si la aportación es anterior a la compra de las participaciones al grupo alemán, cumpliendo los requisitos de residencia de C1 y participación mínima del 5% post-aportación. Si la aportación fuera posterior a dicha compra y la operación integrada supone la obtención de mayoría de derechos de voto, la calificación podría reconducirse al canje de valores del artículo 83.5 del TRLIS, siempre que concurran los elementos estructurales de esta figura (atribución de valores de la adquirente y compensación no superior al 10%).
Hechos
La entidad consultante (C1), residente en territorio español, se dedica al desarrollo, comercialización, tratamiento y gestión de bases de datos de clientes, con análisis estratégico de los datos y aplicación en el ámbito del marketing. Su principal actividad es el suministro de información relacionada con bases de datos de consumidores finales, incluyendo entre sus actividades la provisión de soluciones de análisis, segmentación y prospección de mercados, la difusión de mensajes por internet y determinados servicios relacionados con la telefonía móvil. C1 es una entidad plenamente operativa, que dispone de medios personales y materiales para el desarrollo de su actividad.
Los socios de la entidad consultante son las personas físicas s1 (50,01%) y s2 (30%) y la entidad s3 (19,99%). A su vez, s1 participa en s3 (50%).
La entidad C2, residente en territorio español, se dedica a la prestación de servicios de marketing directo, gestión y procesamiento de bases de datos a empresas, principalmente a nivel empresarial. C2 en una entidad plenamente operativa, que cuenta con medios materiales y personales.
C2 está participada por s3 (50%), participación que posee de manera ininterrumpida desde hace más de un año, y por un grupo multinacional de origen alemán, A, (50%).
C1 tiene actualmente bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas las más antiguas en el periodo 2007.
Se plantean realizar las siguientes operaciones:
1) C1 comprará el 50% de C2 al grupo multinacional A.
2) La entidad s3 aportará a C1 su participación en el capital social de C2 (50%), de forma que C1 participará íntegramente en C2.
3) C2 absorberá a C1, puesto que C2 tiene un volumen de negocio y un perfil de cliente significativamente más relevante, e interesa que tras la fusión sobreviva su posición jurídica (NIF, contratos, relaciones comerciales…). Las participaciones que C1 posee en C2, serán entregadas a los socios de C1, sin necesidad de amortizar las mismas ni de efectuar ampliación de capital en la sociedad absorbente.
Los motivos por los que se pretenden realizar estas operaciones de reestructuración son:
- Unificar en una única entidad el negocio de comercialización, tratamiento y gestión de bases de datos.
- Simplificar y racionalizar la estructura societaria y la gestión del negocio de bases de datos, dotando de agilidad a la toma de decisiones en la actividad del grupo.
- Reforzar la imagen patrimonial y financiera del negocio, permitiendo optimizar los recursos financieros y aumentando la capacidad negociadora del grupo frente a terceros.
- Reducir duplicidades innecesarias de costes de gestión administrativa, mercantil y contable que tendrían lugar en caso de permanecer los negocios separados en dos entidades.
- Y se opta por la fusión inversa para simplificar el proceso frente a terceros, manteniendo la posición jurídica y las relaciones comerciales de C2, que tiene un volumen de activos, negocios y clientes significativamente más relevante, evitando de esta manera costes de cambio de titularidad en los activos y logrando un desplazamiento patrimonial de activos mínimo como consecuencia de la fusión.
Cuestión planteada
Si las operaciones anteriormente descritas pueden acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, y si los motivos alegados se pueden calificar como válidos a estos efectos.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
De los datos de la consulta se desprende que la sociedad s3 aportará a la entidad C1 su participación en C2. Puesto que se desconoce si dicha aportación se efectuará antes o después de la compra de las participaciones al grupo multinacional alemán A, es necesario distinguir dos posibles escenarios:
1. En el supuesto de que la aportación fuera anterior a la compra de las participaciones de C2 al grupo alemán, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) (…)”
En el supuesto concreto planteado, parecen cumplirse los requisitos previstos en el artículo 94.1, letras a) y b), del TRLIS, por lo que la operación de aportación no dineraria, en virtud de la cual la sociedad s3 transmitirá a C1 sus participaciones en C2 (50%), podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
2. Sin embargo, en el supuesto en el que la aportación fuera posterior a la compra de las participaciones de C2 al grupo alemán, el artículo 83.5 del TRLIS dispone que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Por lo tanto, en la medida en que la entidad beneficiaria (C1) adquiera participaciones en el capital social de otra (C2) que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (100%), que s3 sea residente en territorio español o en algún otro Estado miembro de la Unión Europea y que la entidad beneficiaria (C1) es residente en territorio español, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en el artículo 83.5 y 87.1, no resultando de aplicación lo previsto en el artículo 94 de este texto legal.
Con posterioridad, y con independencia de que la compra de participaciones al grupo multinacional alemán fuera anterior o posterior a la aportación no dineraria de acciones, la entidad C2 absorbería a C1. A estos efectos, es preciso traer a colación el artículo 83.1.a) del TRLIS, que considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, el artículo 52 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece el concepto y los requisitos de los supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas, y se remite al artículo 49 del mismo texto legal, en relación con los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
Asimismo, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, si no con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realizaría con la finalidad de unificar en una única entidad el negocio de comercialización, tratamiento y gestión de bases de datos; simplificar y racionalizar la estructura societaria y la gestión del negocio de bases de datos, dotando de agilidad a la toma de decisiones en la actividad del grupo; reforzar la imagen patrimonial y financiera del negocio, permitiendo optimizar los recursos financieros y aumentando la capacidad negociadora del grupo frente a terceros; reducir duplicidades innecesarias de costes de gestión administrativa, mercantil y contable que tendrían lugar en caso de permanecer los negocios separados en dos entidades; y se opta por la fusión inversa para simplificar el proceso frente a terceros, manteniendo la posición jurídica y las relaciones comerciales de C2, que tiene un volumen de activos, negocios y clientes significativamente más relevante, evitando de esta manera costes de cambio de titularidad en los activos y logrando un desplazamiento patrimonial de activos mínimo como consecuencia de la fusión. En la medida en que la entidad absorbida y la absorbente son operativas, la existencia en C1 de bases imponibles negativas pendientes de compensación no invalida la aplicación del régimen fiscal especial. Por lo tanto, los motivos señalados se consideran económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
No obstante, respecto a las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de la absorbida, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 90 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. (…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
(…)”
Por otra parte, la disposición transitoria cuadragésima primera del TRLIS, añadida por la Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras, establece en su apartado 6 que:
“6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 3 del artículo 90 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
Las bases imponibles negativas generadas en sede de la sociedad C1 podrán ser compensadas por la entidad absorbente (C2), con los requisitos y limitaciones establecidos en el artículo 90.3 y en la disposición transitoria 41ª del TRLIS, previamente transcritos.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 87, 89, 90, 94, 96.2 y DT 41ª