La transmisión del porcentaje de participaciones en A78SL a CM78SL está sujeta a ITP/AJD en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas si, como resultado de la operación, CM78SL obtiene el control sobre A78SL y el activo de esta última está constituido al menos en un 50% por inmuebles situados en territorio español (computados a valor real en la fecha de transmisión). La exención del artículo 108.1 LMV no resulta aplicable por concurrir la excepción prevista en el artículo 108.2.a) LMV. La tributación procede únicamente si se cumplen ambas condiciones: adquisición de posición de control y activo mayoritariamente inmobiliario.
Hechos
La consultante (PSL) y la sociedad CM78SL constituyeron en el año 2002 una sociedad de responsabilidad limitada (A78SL), suscribiendo cada una de las dos entidades un 50 por 100 de las participaciones sociales. El objeto social de A78SL, conforme a sus estatutos es el siguiente: "La sociedad tendrá por objeto la promoción y la ejecución de obras y construcciones en toda clase de inmuebles, por cuenta propia o ajena; la compra, venta y arrendamiento -no financiero- de terrenos, edificios, viviendas, locales e inmuebles en general; así como también podrá ostentar y ejercer la condición de Agente Urbanizador. La organización y administración de Comunidades de propietarios y el estudio, preparación y elaboración de proyectos de arquitectura. Las actividades integrantes del objeto social se llevarán a cabo por los profesionales especializados y titulados que sean pertinentes para cada caso y podrán ser desarrolladas, total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo."
No obstante lo anterior, desde su constitución y hasta la fecha de hoy la actividad empresarial ejercida por A78SL ha sido la de promoción y construcción en toda clase de inmuebles. Por ello, se va a proceder a la modificación del objeto social de dicha entidad, que en lo sucesivo será el siguiente "La sociedad tendrá por objeto la promoción y la ejecución de obras y construcciones en toda clase de inmuebles, por cuenta propia o ajena; la compra, venta y arrendamiento -no financiero- de terrenos, edificios, viviendas, locales e inmuebles en general; así como también podrá ostentar y ejercer la condición de Agente Urbanizador". Una vez modificado dicho objeto social, la consultante tiene intención de vender a CM78SL un porcentaje de participación entre un 5 y un 25 por 100, de tal manera que esta última sociedad pasaría a ostentar la mayoría del capital social de ASL, al superar el 50 por 100 que posee en la actualidad. A fecha de 30 de noviembre de 2010, en el activo de la entidad A78SL hay un importe de existencias en inmuebles y solares radicados en territorio español, fruto de la actividad empresarial ejercida de promoción inmobiliaria, que representan más del 50 por 100 de dicho activo.
Cuestión planteada
Aplicación de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores a la transmisión por la consultante de un porcentaje entre el 5 y el 25 por 100 de las participaciones de A78SL a la entidad CM78SL, transmisión que le concedería a ésta la mayoría del capital social de A78SL, una vez modificado el objeto social.
Contestación
En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro directivo informa lo siguiente:
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV– dispone lo siguiente:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) No 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) No 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
2.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
3.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
4.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
5.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En las transmisiones o adquisiciones de valores a las que se refiere el apartado 2 anterior se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor real de los referidos bienes calculado de acuerdo con las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. A tal fin se tomará como base imponible:
a) En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de esta norma, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
Cuando los valores transmitidos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de entidades en cuyo activo se incluya una participación tal que permita ejercer el control en otras entidades, para determinar la base imponible sólo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles.
b) En los supuestos a que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
4. Las excepciones reguladas en el apartado 2 de este artículo no serán aplicables a las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, siempre que la transmisión se produzca con posterioridad al plazo de un año desde la admisión a negociación de dichos valores. A estos efectos, para el cómputo del plazo de un año no se tendrán en cuenta aquellos períodos en los que se haya suspendido la negociación de los valores.
No obstante, cuando la transmisión de valores se realice en el ámbito de ofertas públicas de venta o de ofertas públicas de adquisición, no será necesario el cumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior.»
Conforme al texto transcrito, en la tributación de las transmisiones de valores existen tres reglas, que se pueden denominar general, especial y especialísima, y que se encuentran en los apartados 1, 2 y 4 del artículo 108 de la LMV:
Regla general (artículo 108.1): En general, las transmisiones de valores están exentas tanto del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Regla especial (artículo 108.2): Excepcionalmente, determinadas transmisiones de valores tributan por la modalidad de transmisión patrimonial onerosa del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), si se cumplen los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo 108, que contiene dos supuestos claramente diferenciados en sus subapartados a) y b):
2.1. Supuestos de la letra a): Requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
Que el activo de la entidad cuyos valores se transmiten esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.
Que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
2.2. Supuestos de la letra b): Requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
Que los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades o la ampliación de su capital social.
Que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años
Regla especialísima (artículo 108.4): Aunque en una transmisión de valores concurran los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo 108 de la MV, no tributará por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD si se trata de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial (y la transmisión se produzca con posterioridad al plazo de un año desde la admisión a negociación).
En el supuesto planteado, la consultante va a adquirir una cantidad sin definir de valores de la sociedad A78SL –entre el 5 y el 25 por 100 de su capital social–, lo que, en cualquier caso, le va a permitir obtener el control de dicha entidad, puesto que ahora ya es propietaria del 50 por 100. Además, el activo de la sociedad A78SL está compuesto en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles sitos en territorio nacional (básicamente en existencias). Por tanto, concurren los requisitos para que la transmisión de los referidos valores quede sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD.
A este respecto, cabe indicar que es irrelevante el hecho de que los bienes inmuebles estén contabilizados como existencias, pues deben computarse como inmuebles en todo caso; y ello porque no resultará aplicable la regla 3ª del artículo 108.2.a). En efecto, dicha regla determina que “No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria”, y no resultará aplicable por no concurrir en la sociedad cuyos valores se transmiten la circunstancia de que su objeto social objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria. En este sentido, debe destacarse que ni antes ni después de la modificación del objeto social de la entidad se cumplirá tal requisito, pues su objeto social extiende su ámbito a otras actividades tales como, por ejemplo, el arrendamiento de bienes inmuebles.
CONCLUSIONES:
Primera: La transmisión de un porcentaje de las participaciones sociales de una sociedad cuyo activo está compuesto en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles sitos en territorio nacional, con el resultado de que la entidad adquirente obtendrá el control de la sociedad al tener una participación en su capital social superior al 50 por 100, estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, en virtud de lo dispuesto en el artículo 108.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Segunda: No obsta a lo anterior el hecho de que los bienes inmuebles de la sociedad estén contabilizados en existencias, pues han de computarse como tal en todo caso, ya que la entidad en cuestión no tiene por objeto social exclusivo el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, art 108