La DGT confirma que la fusión accede al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS cuando concurren motivos económicos válidos diferenciados del mero aprovechamiento fiscal. En el caso analizado, la concentración de financiación, optimización de la estructura de endeudamiento, mejora de condiciones de interés, racionalización de activos operativos y consolidación de empleados en una única entidad constituyen motivos económicos válidos suficientes para descartar la aplicación de la cláusula anti-fraude del artículo 96.2 TRLIS, siempre que tales razones sean sustancialmente determinantes de la operación y no meramente accesorias a una finalidad fiscal predominante.
Hechos
La entidad consultante X, participada inicialmente por una entidad española (A), formuló a finales de 2004 una oferta pública de adquisición de acciones (OPA), concertada con otra entidad española (B) sobre una sociedad cotizada en Bolsa (C), de la que B ya poseía un 34,58%. Con posterioridad a la OPA, B adquirió el 50% de X. En el acuerdo incorporado en el folleto de emisión estaba establecido que, si el porcentaje de participación alcanzado en la OPA junto con la participación de B era superior al 75%, la consultante se financiaría con fondos propios y ajenos. Para ello, se obtuvo inicialmente un préstamo puente que diera mayor flexibilidad a la financiación a medio/largo plazo.
En dicha financiación a medio/largo plazo se está negociando la obtención de una financiación sindicada, sin recurso a los socios ni vinculada con los mismos. Para la obtención de esta financiación se considera necesaria la fusión entre la consultante, la entidad C y una entidad D íntegramente participada por C, mediante la absorción de las dos últimas por la primera. D se dedica a prestar servicios de almacenaje a diferentes unidades operativas de C.
Con esta operación se conseguiría asegurar la liquidez necesaria para el pago del préstamo, concentrar la financiación en la entidad operativa, de tal manera que se establezca una razonable estructura de financiación, con mejores condiciones económicas, mejorando el tipo de interés aplicable a la financiación, optimizar financiera y económicamente el uso de la tesorería para el pago de la deuda, coordinar y gestionar óptimamente la financiación de las actividades del grupo y asegurar la estabilidad financiera. Por otro lado, se integrarían en la misma entidad todos los activos que posee D que actualmente están siendo utilizados en la propia actividad de C y todos sus empleados y se procedería a la transmisión de aquellos activos innecesarios. La posibilidad de realizar esta fusión era incierta en el momento en que se efectuó el lanzamiento de la OPA, entre otras razones, por desconocer el porcentaje de accionistas que acudiría a la OPA y por el efecto que pudiera tener la fusión en cuanto a las concesiones administrativas españolas y extranjeras titularidad de la entidad C o a cualquier otro contrato que pudiera tener suscrito la entidad en España o en el extranjero.
Cuestión planteada
Si los motivos descritos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Partiendo del supuesto de que la operación planteada cumple lo establecido en el artículo 83 del TRLIS para tener la consideración de fusión, en aplicación del régimen fiscal especial, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con la finalidad de asegurar la liquidez necesaria para el pago del préstamo, concentrar la financiación en la entidad operativa, de tal manera que se establezca una razonable estructura de financiación, con mejores condiciones económicas, mejorando el tipo de interés aplicable a la financiación, optimizar financiera y económicamente el uso de la tesorería para el pago de la deuda, coordinar y gestionar óptimamente la financiación de las actividades del grupo y asegurar la estabilidad financiera. Por otro lado, se integrarían en la misma entidad todos los activos que posee D que actualmente están siendo utilizados en la propia actividad de C y todos sus empleados y se procedería a la transmisión de aquellos activos innecesarios. La posibilidad de realizar esta fusión era incierta en el momento en que se efectuó el lanzamiento de la OPA, entre otras razones, por desconocer el porcentaje de accionistas que acudiría a la OPA y por el efecto que pudiera tener la fusión en cuanto a las concesiones administrativas españolas y extranjeras titularidad de la entidad C o a cualquier otro contrato que pudiera tener suscrito la entidad en España o en el extranjero. Igualmente, debe señalarse que los socios de la consultante no asumen compromiso alguno en la financiación de la operación. Teniendo en cuenta los aspectos señalados, se puede concluir que la operación descrita se considera económicamente válida a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004 art. 83.1