La operación de fusión por absorción proyectada puede acogerse al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS si cumple los requisitos del artículo 76.1.a) (transmisión en bloque del patrimonio social, atribución de valores representativos del capital, compensación en dinero no superior al 10%) y se ejecuta conforme a la Ley 3/2009. Sin embargo, la aplicación del régimen exige verificar que la operación obedezca a motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización) conforme al artículo 89.2 de la LIS, descartando que tenga como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal o que busque exclusivamente una ventaja fiscal sin sustancia económica.
Hechos
La entidad consultante A, fue constituida en el año 2013 por un grupo familiar. En la actualidad desempeña la función de entidad holding que gestiona las participaciones de tres entidades operativas (B, C y D). El grupo familiar también posee la participación en la entidad E. La entidad E ha estado sujeta al régimen de Sociedades de Inversión de Capital Variable (SICAV) desde el año 2002, fecha de su constitución. Sin embargo, en 2016, dicha entidad se convirtió en una sociedad anónima de régimen ordinario y ha sido dada de baja como SICAV por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en 2017.
Se plantea realizar una fusión por absorción, mediante la cual la entidad A adquiriría la totalidad del patrimonio social de la entidad E, que procedería a su disolución sin liquidación, emitiendo nuevas participaciones sociales que serían atribuidas a los socios en proporción a su porcentaje de participación, de acuerdo con la ecuación de canje que resulte.
La presente operación de fusión se plantea por motivos de reestructuración y racionalización del patrimonio familiar, puesto que se pretende concentrar el patrimonio familiar en la entidad absorbente, para evitar duplicidad de estructuras de inversión reducir costes, favorecer la circulación de flujos financieros, agilizar las inversiones en activos afectos, incrementar la solvencia de las compañías operativas en las que se tiene participación mayoritaria, mejorar el aprovechamiento de los capitales, así como también favorecer la llegada del dividendo a los socios últimos.
Por otro lado, mediante esta reestructuración también se pretende simplificar la estructura societaria en aras de planificar la sucesión y favorecer la entrada de la siguiente generación de la familia.
La entidad consultante A (absorbente) dispone de bases imponibles negativas generadas esencialmente en 2016. La entidad E (absorbida) tan solo arrastra una base imponible negativa del ejercicio 2016. Aparte de dichos conceptos, ni la entidad absorbente ni la absorbida disponen de otros créditos fiscales, tales como bases imponibles pendientes de compensación o deducciones pendientes.
Cuestión planteada
Si la operación de fusión por absorción proyectada puede acogerse al régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores, establecido en el Capítulo VIl del Título VIl de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y si el motivo económico que subyace en la operación puede considerarse válido a esos efectos.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.1.a) de la LIS establece lo siguiente:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
En el escrito de consulta se manifiesta que la entidad A pretende fusionarse mediante una operación de fusión por absorción, con la entidad E. Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la mencionada Ley, en las condiciones y requisitos establecidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de la consulta se indica que la operación proyectada tiene por motivos:
- La reestructuración y racionalización del patrimonio familiar, puesto que se pretende concentrar el patrimonio familiar en la entidad absorbente, para evitar duplicidad de estructuras de inversión reducir costes, favorecer la circulación de flujos financieros, agilizar las inversiones en activos afectos, incrementar la solvencia de las compañías operativas en las que se tiene participación mayoritaria, mejorar el aprovechamiento de los capitales, así como también favorecer la llegada del dividendo a los socios últimos.
- Asimismo, mediante esta reestructuración también se pretende simplificar la estructura societaria en aras de planificar la sucesión y favorecer la entrada de la siguiente generación de la familia.
Estos motivos podrían considerarse válidos a efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
El hecho de que las entidades absorbente y absorbida cuenten con bases imponibles negativas pendientes de compensar no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que tras la operación de fusión se continúen realizando las actividades que venían realizando las entidades intervinientes en la fusión, redundado la operación en beneficio de dichas entidades, por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de las actividades resultantes de la fusión, de forma que el aprovechamiento de tales bases imponibles no sea la finalidad preponderante de la operación de reestructuración al margen de otros motivos económicos.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76.1a), 89.2