La operación de fusión puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS si cumple los requisitos del artículo 83.1 del TRLIS (transmisión en bloque del patrimonio social, disolución sin liquidación y compensación en dinero no superior al 10%). Las bases imponibles negativas de la sociedad transmitente serán compensables por la absorbente conforme al artículo 90.3 del TRLIS, con la salvedad de que deberán reducirse por las plusvalías latentes en la participación que la absorbente osente en la transmitente, y quedará excluida la compensación de pérdidas cuya depreciación haya afectado al valor contable de esa participación.
Hechos
La entidad consultante tiene como actividad el arrendamiento y la explotación de fincas rústicas y está participada al 100% por una sociedad X matriz de un grupo mercantil que tiene como actividad principal la distribución de energía eléctrica, y que adicionalmente, de manera indirecta, a través de la titularidad de acciones o participaciones en otras sociedades, desarrolla la actividad de producción de energía eléctrica así como la actividad inmobiliaria y la de arrendamiento y explotación de fincas rústicas. La consultante es la única sociedad agrícola participada al 100% por la sociedad matriz del grupo.
Por otra parte, otra sociedad Y tiene por objeto el desarrollo de la actividad de promoción inmobiliaria e igualmente está participada al 100% por la sociedad X, siendo aquélla la única entidad del grupo que tiene por objeto dicha actividad inmobiliaria. Para el desarrollo de tal actividad, la sociedad Y adquirió un solar con financiación ajena, solicitando un préstamo hipotecario cuyo pago se encuentra garantizado por su socio único, la sociedad X. La sociedad Y no cuenta con recursos para hacerse cargo de la devolución del préstamo, por lo que la devolución está siendo realizada íntegramente por la sociedad X, mediante aportaciones que en algunos casos han sido capitalizadas y en otros generan préstamos entre el socio y la sociedad. Por otra parte, para llevar a cabo la promoción del referido solar, se están ultimando los trámites para la constitución de una junta de compensación de la que formará parte la sociedad Y, lo que igualmente le supondrá la necesidad de solicitar más financiación a la matriz para hacer frente a las derramas y demás desembolsos requeridos.
Esta situación anómala y poco eficiente obliga a la matriz a destinar financiación a la sociedad Y en lugar de emplearla en otras inversiones o fines propios de la matriz.
Para evitar la situación anterior, se pretende reforzar la estructura financiera de la sociedad inmobiliaria de manera que pueda garantizar por sí sola sus inversiones, otorgando garantía con sus propios activos, ampliar su solvencia, y presentar un balance más sólido frente a las entidades financieras y, por ende, la del grupo. En este sentido, se está planteando concentrar en una sola sociedad la actividad agrícola e inmobiliaria, mediante la fusión por la entidad consultante como sociedad absorbente y la sociedad Y.
Además del fortalecimiento de la estructura financiera del grupo, la fusión proyectada permitiría mejorar la eficiencia y racionalizar la gestión de la actividad inmobiliaria, propiciando la reducción de costes (generales, de administración y financieros) y optimizando el empleo de los recursos materiales y humanos de las empresas implicadas en la fusión.
La sociedad Y tiene pendientes de compensación bases imponibles negativas generadas en el ejercicio 2010, por importe de 424.161,59 euros.
Cuestión planteada
Si a la operación proyectada se le puede aplicar el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
- Si son suficientes los motivos económicos expuestos a los efectos del artículo 96 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
- Si, como consecuencia de la operación de fusión planteada, las bases imponibles negativas pendientes de compensación de la sociedad Y pueden ser compensadas con las bases imponibles positivas de la entidad consultante absorbente.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, si la operación planteada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En relación con las bases imponibles negativas pendientes de compensación de la entidad transmitente, el artículo 90.3 del TRLIS establece que:
“3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
En el supuesto concreto planteado, dado que la sociedad Y absorbida y la entidad consultante, sociedad absorbente, están íntegramente participadas por la sociedad X, ambas forman parte de un grupo de sociedades de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio. En consecuencia, en su caso, la base imponible negativa susceptible de compensación se habría de reducir en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones del socio único, sociedad X, realizadas por cualquier título, correspondientes a las participaciones que dicha sociedad matriz del grupo tiene sobre la entidad transmitente, y su valor contable. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que, según se manifiesta en el escrito de consulta, la sociedad X, viene realizando aportaciones a la sociedad Y con objeto de devolver el préstamo hipotecario que ésta última suscribió. Pero además, en caso de que la sociedad Y absorbida haya generado pérdidas, lo cual puede suponerse, es posible que dichas pérdidas hayan determinado, en sede de la sociedad matriz, una depreciación de la participación que la misma tiene en la sociedad Y, de manera que en ningún caso serían compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la sociedad Y que hayan motivado tal depreciación.
Por otra parte, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de fusión que se pretende realizar tiene como objeto reforzar la estructura financiera de la sociedad inmobiliaria de manera que pueda garantizar por sí sola sus inversiones, otorgando garantía con sus propios activos, ampliar su solvencia, y presentar un balance más sólido frente a las entidades financieras y, por ende, la del grupo. Además, se permitiría mejorar la eficiencia y racionalizar la gestión de la actividad inmobiliaria, propiciando la reducción de costes (generales, de administración y financieros) y optimizando el empleo de los recursos materiales y humanos de las empresas implicadas en la fusión. Dichos motivos se consideran económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS, de manera que el hecho de que la sociedad absorbida tenga bases imponibles negativas pendientes de aplicación no impediría la aplicación del régimen fiscal especial en cuanto las actividades desarrolladas salgan reforzadas como consecuencia de la operación realizada.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 90 y 96