El canje de valores no cumple los requisitos del art. 80.1.a LIS porque NewCo (entidad receptora de las participaciones) es de nueva creación y, por tanto, no puede satisfacer el requisito de que los socios adquieran la mayoría de derechos de voto en una entidad ya existente, ni puede acreditarse la preexistencia de participación mayoritaria que exige el art. 76.5 LIS. La operación queda excluida del régimen especial de diferimiento, siendo tributaria la plusvalía generada en IRPF para PF1, PF2 y PF3.
Hechos
Las personas físicas PF1, PF2 y PF3 participan directamente, con idénticos porcentajes de participación, en las sociedades X, X1 y X2 dedicadas al negocio del transporte nacional e internacional de mercancías, servicios de logística y arrendamiento de inmuebles. En concreto, participan en total en un 90% en las entidades X y X1 y en el 100% de la entidad X2.
Las actividades desarrolladas por el Grupo están en constante crecimiento, tanto en volumen de operaciones realizadas y en importe de facturación, como en implementación en diversas áreas geográficas de España. Por este motivo, en los últimos años se han venido realizando inversiones en terrenos de uso industrial y en construcciones industriales con la finalidad de incrementar el espacio destinado a las actividades de transporte, almacenaje y logística de mercancías, que están situadas en áreas geográficas en las que la actividad del Grupo ha ido ganando presencia.
La entidad X es la cabecera de un grupo de sociedades dedicadas al sector del transporte nacional e internacional de mercancías mediante red propia y externa de vehículos de transporte, incluyendo servicios overseas, importación y exportación, realizando por si misma dicha actividad y participando además directamente en diversas sociedades que realizan estas mismas actividades. De entre las actividades realizadas por X existiría la siguiente diferenciación:
-La actividad de transporte y logística con presencia predominante en el área del corredor mediterráneo.
-La actividad de transporte y logística con presencia predominante en el centro de España.
-La actividad de transporte y logística en determinadas Comunidades Autónomas.
-La actividad de prestación de servicios centrales, de gestión, dirección, central de compras para todas las sociedades del Grupo.
-Asimismo, la sociedad posee diversos inmuebles industriales de alto valor estratégico y recientemente ha adquirido suelo industrial para el desarrollo de inmuebles industriales.
Esta sociedad además de estar participada por las personas físicas mencionadas el 10% restante pertenece a la persona física Y.
La entidad X1 presta servicios de logística en el transporte de mercancías nacional e internacional, desde la salida de la fábrica del producto hasta la entrega en destino final, incluyendo servicios de almacenaje y preparación de pedidos. Esta sociedad, además de estar participada por las personas físicas mencionadas se encuentra participada en un 9,91% por parte de la persona física Y1.
La entidad X2 es una sociedad dedicada al arrendamiento de inmuebles.
Se plantea la realización de una operación de reestructuración consistente en las siguientes operaciones:
-La aportación no dineraria por parte de las personas físicas PF1, PF2 y PF3 de todas sus participaciones en las entidades X, X1 y X2 a favor de una sociedad de nueva creación NewCo. Como consecuencia de esta aportación, la sociedad NewCo adquirirá la mayoría del capital social de las sociedades aportadas.
-La aportación no dineraria por parte de la persona física Y de su participación en la entidad X a favor de una sociedad de nueva creación o ya existente. Esta sociedad será residente en territorio español y tras la aportación, la persona física Y participará en el capital de esta sociedad en más de un 5%. La entidad X es residente en territorio español y no le resultan de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresa, ni tiene como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Las participaciones aportadas representan más de un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad, habiendo poseído el aportante dicha participación de manera ininterrumpida durante más de un año.
-Aportación no dineraria por parte de las personas físicas PF1, PF2 y PF3 de las participaciones recibidas en la sociedad "subholding" (NewCo) a tres sociedades subholding de nueva constitución en la que cada uno de ellos participaría, respectivamente, en el 100%. Las tres sociedades subholding a las que se aportarán las participaciones serán residentes en territorio español, tras la aportación, cada uno de los aportantes participará en el capital de su sociedad subholding en un 100%, la sociedad subholding será residente en territorio español y no le resultará de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, ni tendrá como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Las participaciones aportadas representan más de un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad, habiéndose poseído de manera inintierrumpida durante más de un año.
-Escisión total de la sociedad X mediante la transmisión del negocio de transporte a favor de una sociedad de nueva creación, de otra parte del negocio de transporte a favor de una filial de reciente constitución y que todavía no ha iniciado su actividad y de los servicios centrales de dirección y gestión administrativa a favor de una sociedad de nueva creación. La operación de escisión total de la sociedad X, se realizará de manera proporcional, en la medida en que los socios de la sociedad X recibirán participaciones de las entidades beneficiarias de la escisión en la misma proporción que tenían en la sociedad escindida X.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Facilitar la dirección, la gestión de recursos y mejorar la eficiencia y rentabilidad mediante una gestión especializada y unitaria que atienda a las características propias de cada área geográfica y de cada uno de los distintos negocios.
-Simplificar el relevo generacional futuro en el Grupo y los problemas de sucesión empresarial, evitando que la entrada en el grupo de las siguientes generaciones disemine el accionariado de las sociedades del Grupo dificultando la gestión y la toma de decisiones.
-Centralizar la toma de decisiones en una sociedad subholding de manera que se permita mejorar la capacidad comercial, administrativa y de negociación e incrementar la imagen del Grupo frente a terceros.
-Facilitar la realización de inversiones individuales de cada uno de los actuales accionistas del Grupo a través de sus sociedades holding individuales.
-Asignar recursos específicos a cada proyecto, gestionando separadamente la financiación necesaria para el desarrollo de cada uno de los negocios, lo que permite que el riesgo de cada actividad sea asumido únicamente por el patrimonio empresarial afecto a la misma.
-Optimizar los recursos financieros, facilitando la posibilidad de acometer nuevas inversiones afectas a cada grupo de actividades, siendo coordinado desde una dirección única en la sociedad subholding.
-Desafectar el patrimonio inmobiliario del riesgo de negocio del sector del transporte.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En primer lugar, se plantea la realización de una operación de reestructuración consistente en un canje de valores en virtud del cual las personas físicas PF1, PF2 y PF3 aportarán todas sus participaciones en las entidades X, X1 y X2 a favor de una sociedad de nueva creación NewCo.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
(..).
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad NewCo) adquiera participaciones en el capital social de las entidades X, X1 y X2 que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la LIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En segundo lugar, se procederá a la aportación por parte de la persona física Y de su participación en la entidad X a favor de una sociedad de nueva creación o ya existente y la aportación no dineraria por parte de las personas físicas PF1, PF2 y PF3 de las participaciones recibidas en la sociedad “subholding” (NewCo) a una sociedad holding de nueva constitución en la que cada uno de ellos participaría, respectivamente, en el 100%
A tal respecto, el artículo 87 de la LIS, establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español,, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1º. Que la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2º. Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3º. Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(..).”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se exige que las mismas representen, al menos, el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad a la que no resulte de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresas, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, así como que dichas acciones o participaciones hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, en la medida en que la persona física Y aporte a una entidad de nueva creación o ya existente, residente en España una participación superior al 5% del capital social de la entidad X (en concreto, el 10%) y las personas físicas PF1, PF2 y PF3 aporten las participaciones recibidas en la sociedad “subholding” (NewCo) a una sociedad holding de nueva constitución en la que cada uno de ellas participaría, respectivamente, en el 100% y se cumplan los requisitos anteriormente señalados, a la operación de aportación no dineraria planteada le será de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Finalmente, se plantea la realización de una escisión total de la entidad X a favor de varias sociedades.
Al respecto, el artículo 76.2.1ºa) de la LIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 68 siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente, el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total, de la siguiente forma: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 3/2009, anteriormente mencionado, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2 de LIS.
No obstante, el artículo 76.2.2º de la LIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En este caso, en la medida en que los socios de la entidad escindida X van a recibir participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. Por tanto, al cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1ºa) de la LIS, la operación descrita podría, en principio, acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII del mismo texto legal.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad de:
-Facilitar la dirección, la gestión de recursos y mejorar la eficiencia y rentabilidad mediante una gestión especializada y unitaria que atienda a las características propias de cada área geográfica y de cada uno de los distintos negocios.
-Simplificar el relevo generacional futuro en el Grupo y los problemas de sucesión empresarial, evitando que la entrada en el grupo de las siguientes generaciones disemine el accionariado de las sociedades del Grupo dificultando la gestión y la toma de decisiones.
-Centralizar la toma de decisiones en una sociedad subholding de manera que se permita mejorar la capacidad comercial, administrativa y de negociación e incrementar la imagen del Grupo frente a terceros.
-Facilitar la realización de inversiones individuales de cada uno de los actuales accionistas del Grupo a través de sus sociedades holding individuales.
-Asignar recursos específicos a cada proyecto, gestionando separadamente la financiación necesaria para el desarrollo de cada uno de los negocios, lo que permite que el riesgo de cada actividad sea asumido únicamente por el patrimonio empresarial afecto a la misma.
-Optimizar los recursos financieros, facilitando la posibilidad de acometer nuevas inversiones afectas a cada grupo de actividades, siendo coordinado desde una dirección única en la sociedad subholding.
-Desafectar el patrimonio inmobiliario del riesgo de negocio del sector del transporte.
Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-2-1ºa), 76-5, 87 y 89-2