La adquisición de participaciones sociales por la sociedad Z está exenta de ITP/AJD conforme al art. 45.I.B).11 TRLTP como operación de aumento de capital (art. 19.1.1º TRLTP), descartando la aplicación tributaria del art. 108.2.a) LMV. Este último solo genera tributación por transmisiones de bienes inmuebles cuando concurran simultáneamente tres condiciones: que los valores representen partes alícuotas de entidades cuyo activo contenga al menos un 50% de inmuebles españoles, que el adquirente obtenga o incremente el control sobre la entidad, y que no concurra exención específica previa (como la de aumento de capital). Al tratarse formalmente de una operación de ampliación de capital, prevalece la exención del art. 45.I.B).11 sobre la excepción del art. 108.2.a) LMV, siempre que la estructura jurídica efectivamente configure un aumento de capital y no una mera adquisición de participaciones preexistentes en el mercado secundario.
Hechos
La sociedad X pretende ampliar su capital social y que sea íntegramente asumido por la sociedad Z. cuyo desembolso se realizaría mediante compensación de créditos, por el importe que la primera adeuda a esta. Tras la ampliación la sociedad Z pasaría a ostentar el 75% del capital social de X., la sociedad X es una sociedad unipersonal cuya actividad principal es la promoción inmobiliaria y su activo está compuesto mayoritariamente (90%) por solares. El socio titular del 100% de su capital social es la mercantil Y. que a su vez es socio mayoritario de la sociedad Z de la que ostenta el 75% de su capital.
Cuestión planteada
Si la adquisición de las nuevas participaciones sociales por parte de la sociedad Z se halla exenta de tributación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones de bienes inmuebles o bien debe tributar por tal concepto en virtud del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
Contestación
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 17.2, 19.1.1º y 45.I.B) 11 del Texto Refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del texto refundido dispone lo siguiente en su apartados 1.1º
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
No obstante, el artículo 45.I.B) 11 del citado texto refundido declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
“La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea”..
Por otro lado el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores establece:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 % por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 % por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 % del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) Nº 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) Nº 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) Nº 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación Nº 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 %. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En las transmisiones o adquisiciones de valores a las que se refiere el apartado 2 anterior se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor real de los referidos bienes calculado de acuerdo con las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. A tal fin se tomará como base imponible:
a) En los supuestos a los que se refiere la letra a del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de esta norma, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
Cuando los valores transmitidos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de entidades en cuyo activo se incluya una participación tal que permita ejercer el control en otras entidades, para determinar la base imponible sólo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 % por inmuebles.
b) En los supuestos a que se refiere la letra b del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
4. Las excepciones reguladas en el apartado 2 de este artículo no serán aplicables a las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, siempre que la transmisión se produzca con posterioridad al plazo de un año desde la admisión a negociación de dichos valores. A estos efectos, para el cómputo del plazo de un año no se tendrán en cuenta aquellos períodos en los que se haya suspendido la negociación de los valores.
No obstante, cuando la transmisión de valores se realice en el ámbito de ofertas públicas de venta o de ofertas públicas de adquisición, no será necesario el cumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior”.
De la aplicación de los preceptos transcritos a la operación planteada resulta lo siguiente: Se trata de una ampliación de capital, operación sujeta a la modalidad de operaciones societarias del ITP y AJD (art. 19.1 T.R.), pero exenta del mismo en virtud de lo dispuesto en el artículo 45.I.B.11 del T.R en la redacción dada por el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo.
Respecto a la posible sujeción de dicha operación a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD, en virtud del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, procede examinar la concurrencia de los requisitos del apartado 2.a) de dicho precepto:
Primer requisito. Que las participaciones que se adquieran represente partes alícuotas del capital social de una sociedad cuyo activo esté constituido al menos en un 50 % por inmuebles situados en territorio español, En este caso se trata de participaciones de la sociedad X., entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y cuyo su activo está constituido mayoritariamente por inmuebles situados en territorio español (90%).
Segundo requisito. Que como resultado de la adquisición el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, si ya tuviera tal control, aumentar la cuota de participación en ellas.
Ahora bien, el inciso final del párrafo séptimo del artículo 108.2.a) de la LMV determina que “Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 %. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades”.
Conforme al artículo 42 del Código de Comercio “Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
Posea la mayoría
(….)”
En el supuesto que se examina, según el escrito de consulta forman grupo las siguientes entidades y con los siguientes porcentajes de participación:
La sociedad Y, sociedad matriz que tiene dos filiales:
X, participada en un 100%
Z., participada en un 75%
Por tanto, la participación del grupo en X, es del 100%, lo que significa que, aunque Z vaya a obtener el control directo de la misma a través de la ampliación de capital planteada, al suscribir el 75% del capital social, el grupo ya ostentaba tal control con anterioridad, control que, al ser del 100 por 100, no puede aumentar con esta operación, por lo que hay que concluir que no concurre el segundo de los requisitos del apartado 2.a) del artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores, no porque Z no adquiera el control de X sino porque no lo hace a consecuencia de la adquisición que ahora se examina, en cuya virtud no adquiere nada que ya no tuviera.
En suma, en la operación planteada no será de aplicación ninguna de las excepciones a la regla general de exención establecida en el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores para las transmisiones de valores, al no concurrir todos los requisitos que para ello se exigen en el apartado 2.a) del citado precepto.
CONCLUSIONES:
Primera. La operación planteada es una ampliación de capital sujeta a la modalidad de operaciones societarias del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y exenta del mismo en virtud del artículo 45.I.B.10 del Texto Refundido.
Segunda. No resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores al no concurrir los requisitos exigidos en el apartado 2.a) del citado precepto. En concreto, no se cumple el requisito de que, como resultado de la adquisición, el adquirente obtenga la titularidad total del patrimonio de las entidad o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre la misma, ya que tal posición de control la tiene previamente y no resulta de la adquisición actual.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1998, art. 108. TRLITPAJD RDLeg 1/1993 arts. 19-1, 45-1, B-11