El artículo 21 TRLIS exime dividendos y plusvalías de participaciones en entidades no residentes condicionado a: (i) participación mínima del 5% mantenida ininterrumpidamente durante el año anterior a la distribución/transmisión; (ii) sujeción de la entidad participada a impuesto extranjero análogo al IS sobre la renta generadora; (iii) que la entidad no sea paraíso fiscal. La aplicación al fondo inmobiliario turco requiere verificar que Turquía no figure en lista de paraísos fiscales españoles y que el fondo esté efectivamente gravado por tributo análogo al IS turco sobre sus rentas.
Hechos
La entidad consultante A, perteneciente a un grupo de inversión inmobiliario europeo, posee directamente centros comerciales, así como participaciones en varias sociedades con residencia fiscal en Turquía titulares de centros comerciales en dicho país. Como consecuencia de un proceso de expansión, la dirección del grupo se plantea la posibilidad de centralizar su actividad de inversión, gestión y explotación de centros comerciales en Turquía a través de un fondo de inversión inmobiliaria. De esta forma, la consultante pasaría a ser titular del 100% del referido fondo de inversión que se regiría por la legislación turca. El fondo turco contará con recursos humanos (más de 30 empleados) y materiales (la actividad de gestión se realiza en oficinas situadas en Estambul) suficientes para desarrollar dicha actividad de gestión.
Los fondos de inversión inmobiliaria turcos son entidades con personalidad jurídica propia sometidas a un régimen de supervisión por parte de un ente público, cuya actividad consiste principalmente en la gestión de una cartera de inversión. Son entidades cotizadas a las que se aplica un régimen fiscal especial.
Cuestión planteada
Si los dividendos y plusvalías que procedan de las participaciones que A posee en el fondo de inversión inmobiliaria turco pueden aplicar el régimen de exención previsto en el artículo 21 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El artículo 21 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, contempla la exención de los dividendos, participaciones en beneficios y de las rentas positivas obtenidas en la transmisión de la participación de entidades no residentes en territorio español siempre que se cumplan determinados requisitos. En relación con las rentas generadas en la transmisión de la participación, el apartado 2 de dicho artículo establece que:
“2. Estará exenta la renta obtenida en la transmisión de la participación en una entidad no residente en territorio español, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de separación del socio o disolución de la entidad.
El requisito previsto en el párrafo a) del apartado anterior deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. Los requisitos previstos en los párrafos b) y c) deberán ser cumplidos en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación….”
En el caso de rentas generadas de la transmisión de participaciones, el apartado 2 del artículo 21 del TRLIS, se remite a los requisitos exigidos en el apartado 1 del mismo, aplicables al supuesto de dividendos percibidos de entidades no residentes.
Los requisitos señalados en el apartado 1 del mismo artículo 21 del TRLIS son los siguientes:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad no residente sea, al menos, del 5 por 100.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades.
b) Que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa.
A estos efectos, se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, siquiera sea parcialmente, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la propia renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquélla. Se considerará cumplido este requisito, cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
En ningún caso se aplicará lo dispuesto en este artículo cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal, excepto que resida en un Estado miembro de la Unión Europea y el sujeto pasivo acredite que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades empresariales.
c) Que los beneficios que se reparten o en los que se participa procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero.
Sólo se considerará cumplido este requisito cuando al menos el 85 por 100 de los ingresos del ejercicio correspondan a:
1.º Rentas que se hayan obtenido en el extranjero y que no estén comprendidas entre aquellas clases de renta a que se refiere el apartado 2 del artículo 107 como susceptibles de ser incluidas en la base imponible por aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional. En cualquier caso, las rentas derivadas de la participación en beneficios de otras entidades o de la transmisión de valores o participaciones correspondientes, habrán de cumplir los requisitos del párrafo 2.º siguiente….”
En relación con el primero de los requisitos, deberá cumplirse por tanto, que los dividendos así como las plusvalías generadas en la transmisión de la participación se correspondan con una participación significativa igual o superior al 5% y que se haya poseído durante un plazo superior a un año, para la aplicación del régimen de exención.
En segundo lugar, se plantea el cumplimiento del requisito establecido en el párrafo b) del artículo 21.1 de TRLIS, en relación con la tributación de la entidad no residente. A estos efectos, el Convenio Hispano-Turco para evitar la doble imposición y de prevenir la evasión fiscal de impuestos sobre la renta es de fecha 5 de julio de 2002 (BOE de 19 de enero de 2004) y regula el ámbito de aplicación objetivo en el artículo segundo, a cuyo tenor:
“1. El presente Convenio se aplica a los impuestos sobre la renta exigibles por cada uno de los Estados contratantes, sus subdivisiones políticas o sus entidades locales, cualquiera que sea el sistema de su exacción.
2. Se consideran impuestos sobre la renta todos los que gravan la totalidad de la renta, o cualquier parte de la misma, incluidos los impuestos sobre las ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles o inmuebles y los impuestos sobre el importe total de sueldos o salarios pagados por las empresas.
3. Los impuestos actuales a los que se aplicará este Convenio son, en particular:
(….)
b) En Turquía:
i) El Impuesto sobre la Renta
ii) El Impuesto sobre Sociedades y
iii) El recargo sobre el Impuesto sobre la Renta y sobre el Impuesto sobre Sociedades.
4. El Convenio se aplicará igualmente a los impuestos de naturaleza idéntica o análoga que se establezcan con posterioridad a la fecha de la firma del mismo y que se añadan a los actuales o lo sustituyan. Las autoridades competentes de los Estados contratantes se comunicarán mutuamente las modificaciones relevantes que se hayan introducido en sus respectivas legislaciones fiscales”.
En relación con el ámbito subjetivo, regulado en los artículos 1, 3 y 4 del Convenio cabe señalar que, de acuerdo con el artículo 1, el Convenio resulta aplicable a las personas residentes de uno o de ambos Estados contratantes.
Por tanto, la entidad participada tendrá que ser una persona de las definidas en el artículo 3 del Convenio y ser residente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del mismo para que le sea de aplicación y serán las autoridades turcas las que a través de la emisión de un certificado de residencia a efectos de Convenio le otorguen tal condición a la entidad participada.
De otra parte, el Convenio recoge en su artículo 25 la cláusula de intercambio de información.
Por tanto, en la medida que el Convenio resulta de aplicación a los fondos de inversión inmobiliarios turcos señalados, por tratarse de una sociedad de nacionalidad turca que va a tributar por un Impuesto sobre Sociedades, si bien en un régimen especial, siempre que se cumpla lo anteriormente señalado en cuanto a la residencia de la entidad participada, y dado que el Convenio contiene cláusula de intercambio de información, ha de entenderse que se cumpliría el requisito de que dicha entidad participada está sometida a un impuesto de naturaleza idéntica o análoga al impuesto sobre sociedades español, en el sentido previsto del artículo 21 del TRLIS.
Por último, se plantea el cumplimiento del requisito previsto en el párrafo c) de dicho artículo 21 en relación con la actividad económica desarrollada por la entidad participada. Tal y como se señala en la norma, este precepto exige que los beneficios objeto de reparto procedan de ingresos obtenidos por la entidad participada, al menos en un 85%, de la realización de actividades empresariales en el extranjero, y adicionalmente, que no se correspondan con aquellas clases de rentas a que se refiere el artículo 107.2 del TRLIS. A los efectos de lo previsto en este artículo, parece que la actividad que desarrolla el fondo de inversión cuenta con medios materiales y personales suficientes para la gestión inmobiliaria, de manera que su actividad puede tener la consideración de actividad económica en los términos señalados en el artículo 21 del TRLIS, sin que dicha renta tenga cabida en alguno de los supuestos señalados en el apartado 2 del artículo 107 del TRLIS.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 21