La aportación de participaciones en Y a X (que ya ostenta mayoría) se califica como canje de valores conforme a art. 83.5 TRLIS, accediendo al régimen especial del cap. VIII tít. VII si concurren los requisitos del art. 87 TRLIS: residencia de los socios en territorio UE/España o, en su caso, en terceros países con valores representativos de entidad residente en España, y residencia o encuadre en Directiva 90/434/CEE de la entidad adquirente. La procedencia de la exención fiscal en ganancia dependerá de que tales condiciones se verifiquen en la operación concreta.
Hechos
Tres personas físicas, A, B y C participan en el capital de la entidad X con los siguientes porcentajes: A participa en un 53,81%, B en un 23,1% y C en un 23,1%. Asimismo, A participa en un 26,617% de la entidad Y, B en un 5% y C en otro 5%. La entidad X posee el 63,383% de Y.
Las entidades X e Y tienen por objeto la promoción inmobiliaria, habiendo ya iniciado su actividad.
Se pretenden realizar las siguientes operaciones:
- Aportación no dineraria de las participaciones que A, B y C poseen en la entidad Y, a la entidad X, de manera que ésta adquiera el 100% de su capital.
- Fusión por la que la entidad X absorberá a la entidad Y.
El objetivo de esta reestructuración viene motivado por la racionalización de los costes fijos de la empresa, concentrándose en una sola, con las consiguientes economías de escala, se permite concentrar en una sola persona jurídica la actividad, con una única estructura organizativa dependiente de un único centro de dirección y gestión. Por otra parte, la entidad resultante tendrá una mayor capacidad financiera y crediticia que le permita un mejor y más eficiente funcionamiento, para acometer nuevas inversiones. Asimismo, se evita el tener que desarrollar una promoción en proindiviso, con los problemas jurídicos y económicos que esta situación plantea.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS, según redacción dada por la Ley 25/2006, de 17 de julio, define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
…
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de aportación de las participaciones que A, B y C poseen en la entidad Y a la entidad X, que previamente ya poseía un 63,383% tiene la consideración de canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra entidad que le permite aumentar su participación ya mayoritaria en la entidad participada, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de fusión de una sociedad íntegramente participada de manera directa por la entidad absorbente. El artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada de forma directa por otra.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de sociedad íntegramente participada de forma directa cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que con estas operaciones se pretende conseguir la racionalización de los costes fijos de la empresa, concentrándose en una sola, con las consiguientes economías de escala, se permite concentrar en una sola persona jurídica la actividad, con una única estructura organizativa dependiente de un único centro de dirección y gestión. Por otra parte, la entidad resultante tendrá una mayor capacidad financiera y crediticia que le permita un mejor y más eficiente funcionamiento, para acometer nuevas inversiones. Asimismo, se evita el tener que desarrollar una promoción en proindiviso, con los problemas jurídicos y económicos que esta situación plantea. Estos motivos se pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-5 y 83-1