La DGT no puede pronunciarse sobre la aplicabilidad del régimen especial de canje de valores (art. 94 TRLIS) a las aportaciones de participaciones consultadas, por falta de información suficiente para verificar si concurren los requisitos del art. 83.5 TRLIS: adquisición de mayoría de derechos de voto (o incremento si ya existe) mediante atribución de valores del adquirente, con compensación en dinero que no supere el 10%. La conclusión depende de si la operación encaja en esta definición específica de canje y del cumplimiento de los requisitos residenciales y de entidad receptora del art. 87.1 TRLIS.
Hechos
El consultante, persona física, es titular junto a su cónyuge, de acciones y participaciones de varias entidades residentes en territorio español. A ninguna de dichas entidades participadas les es de aplicación el régimen de las sociedades patrimoniales regulado en el artículo 61 del TRLIS. La participación, tanto en su caso como en el de su cónyuge, es superior al 5% de los fondos propios de cada una de las entidades, y las mismas se poseen de manera ininterrumpida desde hace más de un año.
Es intención del matrimonio aportar las acciones y participaciones antes señaladas a otra entidad, también residente, de nueva constitución.
La aportación se efectúa con el fin de centralizar en una única sociedad, controlada por el consultante y su cónyuge, todas sus acciones y participaciones en sociedades mercantiles, superiores al 5%, con el objetivo de racionalizar y reestructurar las actividades de las entidades cuya participación se aporta, de tal forma que la sociedad receptora de la aportación, con la adecuada organización de medios materiales y personales, dirija y gestione las participaciones en las sociedades aportadas, facilitando la consecución de los siguientes objetivos:
- Unificar la política accionarial de la familia, a través de una forma y régimen jurídico más adecuado, garantizando la subsistencia futura del mismo.
- Centralizar la gestión unificada de las sociedades participadas, mejorando la capacidad financiera con el fin de posibilitar nuevas áreas de negocio, a la vez que se refuerzan las ya existentes.
- Profesionalizar la actividad y adecuar la toma de decisiones mejorando la gestión de las distintas sociedades.
- Mejorar la estructura a nivel organizativo, así como optimizar la planificación de las actividades desarrolladas mediante la aplicación de sinergias empresariales.
Una vez realizada la aportación, la participación en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación será en un porcentaje superior al 5%.
Cuestión planteada
Si a la aportación de las participaciones citada le es de aplicación el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS en base a lo preceptuado en su artículo 94.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
De la información facilitada en el escrito de consulta, no resulta posible determinar si alguna de las aportaciones de participaciones de las diversas entidades cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores por cuanto únicamente se sabe que los porcentajes de participación del consultante y de su cónyuge en cada una de las distintas entidades son superiores al 5%, pero se desconoce si en algún caso representan tal porcentaje que permitiría a la entidad beneficiaria del canje obtener la mayoría de los derechos de voto en la entidad de que se trate. En caso de que así fuera, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En caso de la aportación de las participaciones de las entidades en las que tras la operación la nueva entidad no adquiera una participación en su capital que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ellas, pero sin embargo, sí adquiere al menos un 5% de sus fondos propios, se podrá aplicar lo previsto en el artículo 94.1 del TRLIS, que en la redacción que, con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2007, le da la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…)”
Esta nueva redacción del artículo 94 del TRLIS trae causa en la derogación del régimen de sociedades patrimoniales, que ha hecho necesario mantener la misma restricción en relación a la aportación no dineraria de participaciones por personas físicas, cuando la entidad participada cumple los mismos requisitos en cuanto a la composición del activo y del accionariado, que hasta ahora se exigían a las sociedades patrimoniales.
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por cada contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
La aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, cada persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
En el caso de que, tal y como se ha señalado anteriormente, las aportaciones de participaciones de las entidades a que se refiere el escrito de consulta a la nueva entidad por parte del consultante y su cónyuge no tengan la consideración de canje de valores, y se cumplieran los requisitos mencionados en el transcrito artículo 94 del TRLIS, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal especial de su capítulo VIII del título VII.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con el fin de centralizar en una única sociedad, controlada por el consultante y su cónyuge, todas sus acciones y participaciones en sociedades mercantiles, con el objetivo de racionalizar y reestructurar las actividades de las entidades cuya participación se aporta, de tal forma que la sociedad receptora de la aportación, con la adecuada organización de medios materiales y personales, dirija y gestione las participaciones en las sociedades aportadas, facilitando la consecución de los siguientes objetivos: unificar la política accionarial de la familia, a través de una forma y régimen jurídico más adecuado, garantizando la subsistencia futura del mismo; centralizar la gestión unificada de las sociedades participadas, mejorando la capacidad financiera con el fin de posibilitar nuevas áreas de negocio, a la vez que se refuerzan las ya existentes; profesionalizar la actividad y adecuar la toma de decisiones mejorando la gestión de las distintas sociedades; y mejorar la estructura a nivel organizativo, así como optimizar la planificación de las actividades desarrolladas mediante la aplicación de sinergias empresariales. Estos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87, 94 y 96