La operación de fusión entre sociedades íntegramente participadas por un mismo socio se considera incluida en el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS cuando cumple los requisitos del artículo 83.1.a) —transmisión en bloque del patrimonio social, disolución sin liquidación y compensación en dinero no superior al 10%—, siendo dispensable la atribución formal de valores representativos del capital a los socios cuando existe un único accionista cuya situación patrimonial no se altera sustancialmente, siempre que se cumplan los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009. La valoración de la empresa absorbida debe realizarse conforme a los criterios generales aplicables a operaciones de fusión en el marco del régimen especial, sin perjuicio de los criterios de valoración específicos derivados de las operaciones vinculadas si procede.
Hechos
La entidad consultante tiene la intención de realizar una operación de reestructuración consistente en la fusión por absorción de la entidad S, en virtud de la cual la entidad consultante absorbería a la mencionada entidad S.
Ambas entidades se dedican a la actividad de comercio al por mayor de artículos de parafarmacia, encuadrada en el epígrafe 6192 de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, ejerciendo la entidad absorbida una actividad complementaria a la de la absorbente (venta en Farmacias), en concreto el de venta al por mayor a grandes almacenes.
Ambas sociedades están participadas al 100% por el mismo socio, persona física. Se trata de una fusión de empresas gemelas que no tienen participación directa una sobre la otra pero que están participadas de forma indirecta por el mismo socio persona física. La fusión se realizaría sin que se produzca ampliación de capital ni canje de valores, ni junta general de la sociedad absorbida, ni proyecto de fusión, ni balance de fusión ni informe de expertos independientes.
La entidad absorbida actualmente tiene fondos propios negativos y bases imponibles negativas pendientes de compensación, la sociedad absorbente posee suficientes fondos propios para que una vez incorporadas las pérdidas de la sociedad absorbida continúen siendo positivos.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Restablecer el equilibrio patrimonial en la sociedad absorbida e incrementar las garantías ante terceros.
-Racionalizar la actividad de las entidades para optimizar los recursos y buscar eficiencias en los procesos de comercialización y administración.
-Reducir costes mediante la eliminación de algunos gastos duplicados, como los administrativos, de contabilidad, gestión, facturación, comerciales, sociales y mercantiles.
-Obtener una mayor solvencia frente a terceros de la sociedad absorbida, facilitando el acceso a la financiación, al obtener una empresa saneada.
Cuestión planteada
1) Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
2) Cuáles son los criterios que hay que utilizar para proceder a la valoración de la empresa absorbida.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En primer lugar, es necesario analizar si la operación mencionada en el escrito de consulta puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Así, para supuestos como el planteado, en el ámbito mercantil, el artículo 52 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece los requisitos para la fusión, entre otras operaciones, de dos sociedades íntegramente participadas de forma directa por el mismo socio. Entre dichos requisitos se encuentra el que no resulta necesario proceder a un aumento de capital en la sociedad absorbente por la recepción del patrimonio de la absorbida, por lo que podemos indicar que la operación mencionada cumple la normativa mercantil para tener la consideración de fusión.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial exige que los socios de la sociedad que se extingue como consecuencia de la fusión pasen a ser socios de la sociedad absorbente. Así se desprende del artículo 83.1.a) del TRLIS, al establecer la necesidad de atribuir a los socios de la sociedad absorbida valores representativos del capital de la sociedad absorbente.
No obstante, en este caso particular en donde la sociedad absorbida y absorbente están íntegramente participadas por el mismo socio de forma directa, no parece absolutamente necesario que se produzca tal atribución de títulos. En efecto, aún cuando no se produzca esa atribución de valores de la sociedad absorbente, al existir un único socio en las entidades que participan en la operación, la situación patrimonial de éste no varía sustancialmente ya que sigue participando en el mismo patrimonio antes y después de la operación de fusión, con la particularidad de que el valor de la participación en la absorbida incrementa el valor de la participación tenida en la sociedad absorbente con posterioridad a la fusión, cumpliéndose así la neutralidad requerida en el capítulo VIII del título VII del TRLIS para la aplicación del régimen fiscal especial.
Por tanto, en un caso como el planteado de fusión entre sociedades íntegramente participadas de forma directa por un mismo socio, aunque no se produzca una atribución de valores al socio de la entidad absorbida, ni un aumento de capital en la sociedad absorbente, la operación planteada podrá aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, en la medida en que cumpla los requisitos mercantiles necesarios para ello.
La aplicación del régimen especial determinará en aplicación del artículo 84 del TRLIS, que no se integren en la entidad transmitente las rentas que se ponen de manifiesto con ocasión de la operación de fusión. Igualmente, en el ámbito de la entidad adquirente se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en la entidad transmitente los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la fusión, tal y como señala el artículo 85 del TRLIS. En efecto, dicho artículo establece:
“1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente a efectos de aplicar lo dispuesto en el artículo 15.9 de esta Ley. Dichos valores se corregirán en el importe de las rentas que hayan tributado efectivamente con ocasión de la operación.
2. En aquellos casos en que no sea de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se tomará el valor convenido entre las partes con el límite del valor normal de mercado.”
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones mencionadas se realizan con la finalidad de restablecer el equilibrio patrimonial en la sociedad absorbida y así incrementar las garantías a terceros, racionalizar la actividad de las entidades para optimizar los recursos y buscar eficiencias en los procesos de comercialización y administración, reducir costes mediante la eliminación de algunos gastos duplicados, como los administrativos, de contabilidad, gestión, facturación, comerciales, sociales y mercantiles y obtener una mayor solvencia frente a terceros de la sociedad absorbida, facilitando el acceso a la financiación, al obtener una empresa saneada.
Por otra parte, es necesario mencionar que el hecho de que la sociedad absorbida cuente, con bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que tras la operación de fusión se continúen realizando la actividad de comercio y venta al por mayor de artículos de farmacia que venían realizando las entidades intervinientes en la fusión, redundado la operación en beneficio de dichas entidades, por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de las actividades resultantes de la fusión y no se realice la misma en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades. Por tanto, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.1.a), 84, 85 y 96.2