El régimen especial de aportaciones no dinerarias y canje de valores (art. 94 TRLIS) resulta aplicable cuando concurren motivos económicos válidos y se cumplen los requisitos objetivos: residencia de la entidad receptora, participación mínima del 5% post-operación, y afección de activos a actividades económicas. La DGT confirma que las causas alegadas (reorganización patrimonial y optimización de estructura) constituyen motivos económicos suficientes para acceder al régimen, siempre que se verifiquen dichos requisitos. Para la deducción por doble imposición interna (art. 30.2 TRLIS) en la sociedad conjunta, resulta admisible si esta mantiene participación mínima del 5% en la gestora y distribuye dividendos procedentes de esta última. Respecto a IVA y AJD, las aportaciones están exentas (art. 20.1.18 LIVA) y sujetas a AJD en modalidad de operaciones societarias. La excepción a la exención en transmisiones patrimoniales de valores (art. 108.2.b) LMV) se aplica cuando el transmitente ostentaba participación significativa en los últimos tres años: el canje por entidades financieras queda exceptuado si estas superaban el 5% en ese período; la transmisión posterior a inversores no activa la excepción.
Hechos
La sociedad consultante es una de las promotoras de una "estructura de inversión inmobiliaria". En el marco actual las entidades financieras están viendo como buena parte de los créditos hipotecarios concedidos devienen morosos, y en consecuencia, muchas de ellas han llegado a acuerdos bien individuales con los deudores, bien en el seno de procedimientos de ejecución hipotecarias por los que se han adjudicado determinados activos inmobiliarios.
La Circular 3/2008 exige que las posiciones correspondientes a activos inmobiliarios adjudicados se asimilen en cuanto a ponderación de riesgos a las posiciones acreedoras con una mora superior a 90 días y, en consecuencia, se les otorgue una ponderación del riesgo del 150%. Ello implica una exigencia de recursos propios adicionales, lo cual afecta a la liquidez al impedir que los mismos sean destinados a la actividad habitual de las entidades financieras. Dichas exigencias de recursos propios exigen a las entidades el rápido y eficaz desarrollo de los activos inmobiliarios adjudicados con el fin de eliminar de su balance tales exposiciones al riesgo y conseguir maximizar el rendimiento positivo o minimizar el rendimiento negativo. Por otra parte, dado el volumen alcanzado por los activos inmobiliarios adjudicados, las Entidades Financieras están buscando alternativas que además de la profesionalidad en la gestión, les permitan obtener economías de escala en la misma.
"La estructura" tiene como objeto principal la gestión profesionalizada, independiente de las entidades financieras, de los activos inmobiliarios adjudicados de forma que puedan ser desarrollados de la manera más eficiente posible. Otro de sus fines, es el lograr que las Entidades Financieras no compartan entre sí los riesgos inherentes a la cartera de activos inmobiliarios adjudicados de cada Entidad Financiera (denominados "Cartera de Activos Inmobiliarios").
La Estructura tendrá las siguientes características:
1. Las sociedades involucradas son las siguientes:
a) La Sociedad Consultante.
b) Una sociedad de ámbito internacional especializada en la gestión desarrollo y comercialización de inmuebles ( en adelante "Proveedor de Servicios Inmobiliarios").
c) Entidades Financieras.
d) Una sociedad participada por la Sociedad Consultante, el Proveedor de Servicios Inmobiliarios y las Entidades Financieras ( Sociedad Gestora).
e) Sociedades a las que las Entidades Financieras aportarán sus Carteras de Activos Inmobiliarios y cuyas acciones serán posteriormente aportadas a la Sociedad Gestora mediante un canje de valores ( en adelantes "Sociedades Inmobiliarias").
El objeto social de las Sociedades Inmobiliarias es el desarrollo urbanístico de las Carteras de Activos Inmobiliarios que les sean aportadas hasta el momento en que los activos inmobiliarios obtengan la calificación de solar de acuerdo con la legislación del suelo, momento en que se ofrecerán a la venta en el mercado.
2. Se plantea efectuar las siguientes operaciones:
Primera. Cada Entidad Financiera aportará su Cartera de Activos Inmobiliarios a una sociedad de responsabilidad limitada de nueva creación, por medio de una operación de aportación no dineraria especial del artículo 94.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, (en adelante TRLIS), obteniendo a resultas de la misma el 100% de las participaciones sociales de la Sociedad Inmobiliaria correspondiente (en adelante "Aportación").
Dicha operación se acogerá al régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores, regulado en el Capítulo VIII del Título VII del TRLIS. Por lo que respecta a la tributación directa, es posible que las Entidades Financieras renuncien a la aplicación del régimen de neutralidad fiscal integrando en su base imponible las rentas, positivas o negativas, puestas de manifiesto en virtud de esta operación. A los efectos de la determinación de dichas rentas se tendría en cuenta lo dispuesto en el artículo 15.9 del TRLIS dado que los Activos Inmobiliarios Adjudicados constituyen una clase de activos no corrientes en venta.
Segunda. Con posterioridad a la operación descrita, cada Entidad Financiera procederá a aportar a la Sociedad Gestora las participaciones sociales de la Sociedad Inmobiliaria a la que realizó la Aportación. Tal Aportación se instrumentará mediante una operación de canje de valores del artículo 85.3 del TRLIS, por el cual la Sociedad Gestora tomará el control del 100% de las participaciones sociales de las referidas Sociedades Inmobiliarias, y cada Entidad Financiera adquirirá una participación en el capital social de la Sociedad Gestora comprendida entre el 5% y el 19% ( en adelante, "Canje de Valores").
Por lo que respecta a la tributación directa de esta operación, si bien el Canje de Valores podría acogerse al régimen de neutralidad fiscal, tal opción no se ejercitará cuando las Entidades Financieras hayan optado por renunciar al régimen de neutralidad fiscal en la Aportación, ya que en tal caso habrán suscrito los valores objeto de canje a valor de mercado.
Cuarto. El capital social de la Sociedad Gestora estará constituido por participaciones privilegiadas. En virtud de las mismas, aunque la participación en el capital será igual para cada Entidad Financiera, el privilegio económico de cada clase de participaciones vendrá definido tanto por la aportación realizada por la Entidad Financiera al capital social como a la prima de emisión de la Sociedad Gestora. En este sentido, la Sociedad Gestora emitirá tantas clases de participaciones sociales como Entidades Financieras participen en su capital, más una última que será suscrita por la Sociedad Consultante y el Proveedor de Servicios Inmobiliarios.
Las clases de participaciones suscritas por las Entidades Financieras les darán derecho a percibir cualesquiera rendimientos repartidos por la Sociedad Inmobiliaria a la que la Entidad Financiera en cuestión hubiera realizado la Aportación a la Sociedad Gestora.
Finalmente, la Sociedad Consultante y el Proveedor de Servicios Inmobiliarios suscribirán participaciones sociales de la última clase, que les facultarán para percibir dividendos correspondientes al reparto de los resultados de la Sociedad Gestora, así como a un pequeño porcentaje de los beneficios distribuidos por cada Sociedad Inmobiliaria.
Quinto. Se prevé asimismo la posibilidad de que durante la vida de la Estructura se produzca la entrada de inversores financieros, es posible que éstos estén únicamente interesados en invertir en determinadas Carteras de Activos Inmobiliarios, y no en todas ellas. En consecuencias, estarán únicamente dispuestos a soportar el riesgo de tales Carteras de Activos Inmobiliarios.
Para ello, y para el caso de que tal circunstancia se produzca, se plantean dos alternativas:
a) La entrada de los Inversores en el capital social de la Sociedad Gestora, adquiriendo éstos únicamente participaciones privilegiadas de la misma clase que las suscritas por la Entidad Financiera que hubiera aportado la Cartera de Activos Inmobiliarios en que los inversores estén interesados.
b) La entrada de los Inversores en el capital social de la Sociedad Inmobiliaria cuya Cartera de Activos Inmobiliarios sea de interés para los inversores.
Se plantea que ambas alternativas puedan realizarse mediante la adquisición bien originaria, bien derivativa, de las participaciones sociales de las referidas sociedades.
Cuestión planteada
1) Si las causas señaladas para llevar a cabo las operaciones de aportación no dineraria especial y canje de valores constituyen motivos económicos válidos a efectos de la aplicación del régimen previsto en el capítulo VIII del Título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
2) Para el caso de que la Sociedad Consultante y el Proveedor de Servicios Inmobiliarios participen en el capital social de la Sociedad Gestora en al menos el 5% mediante una sociedad conjunta participada por dichas sociedades en un porcentaje de al menos el 5%, posibilidad de aplicar por parte de esta última sociedad, así como por la Sociedad Consultante y el Proveedor de Servicios Inmobiliarios, la deducción para evitar la doble imposición interna por obtención de dividendos regulada en el artículo 30.2 del TRLIS.
3) Se plantea cual sería la tributación por IVA y por las modalidades de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, Operaciones Societarias y Actos Jurídicos Documentados de las operaciones mencionadas.
4) En relación con la incidencia de la excepción a la exención en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas de la transmisión de valores regulada en el artículo 108 de la LMV. Se plantean las siguientes cuestiones:
a) Aplicación de la excepción a la exención de Transmisiones Patrimoniales Onerosas regulada en el artículo 108.2.b) de la LMV a la transmisión de las participaciones sociales de las Sociedades Inmobiliarias a la Sociedad Gestora por parte de las Entidades Financieras en virtud de la operación de canje de valores propuesta.
b) Aplicación del plazo de tres años regulado en el artículo 108.2.b) de la LMV a la transmisión de las participaciones sociales de las Sociedades Inmobiliarias a los Inversores por parte de la Sociedad Gestora.
c) Posible extensión y aplicación de la excepción a la exención de Transmisiones Patrimoniales Onerosas regulada en el artículo 108.2.b) de la LMV a la transmisión de las participaciones sociales de la Sociedad Gestora durante el plazo de tres años desde la aportación no dineraria especial realizada por las Entidades Financieras a las Sociedades Inmobiliarias.
Contestación
En relación a las cuestiones que afectan al Impuesto sobre Sociedades hay que señalar lo siguiente:
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. Al respecto, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente Capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.
En relación a las aportaciones realizadas, de los datos que aparecen en la consulta se desprende que se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 94 del TRLIS. En primer lugar, la entidad que recibe la aportación es residente en territorio español, en segundo lugar los sujetos pasivos aportantes ( las entidades financieras) una vez realizada la aportación participaría en al menos el 5% de los fondos propios (100%) de las sociedad de nueva creación. Por tanto, en la medida en que se cumplan estos requisitos será de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VIII del Título VII del TRLIS.
Caso de que la aportación no se acoja al régimen de diferimiento, esto es, se integren en la base imponible las rentas generadas en la aportación, caso de que estas sean negativas por ser el valor de mercado de los inmuebles inferior a su valor contable, dicha renta se correspondería con la corrección de valor de esos bienes de manera que su deducción requiere que esa pérdida se haya registrado en el resultado contable de la entidad aportante.
Por otra parte, caso de que se renuncie a dicho régimen, a efectos de la aplicación de lo establecido en el artículo 15.9 del TRLIS, es requisito que los inmuebles aportados tengan la calificación de activo fijo o bien que hayan tenido previamente dicha calificación contable pero que por aplicación de la normativa contable se reclasifiquen a partidas de activos no corrientes mantenidos para la venta.
En relación con la operación de canje de valores, hay que señalar lo siguiente, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada estaría comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad beneficiaria adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (el 100%), y en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones se realizan con el propósito de obtener una gestión profesionalizada independiente de las entidades financieras de los Activos Inmobiliarios Adjudicados de forma que puedan ser desarrollados de la manera más eficiente posible, intentar conseguir que las Entidades Financieras no compartan entre sí los riesgos inherentes a la cartera de Activos Inmobiliarios Adjudicados de cada Entidad Financiera, por otra parte garantizar el cumplimiento de la Circular 3/2008 del Banco de España, sobre determinación y control de los recursos propios Inmobiliarios Adjudicados que exige una serie de recursos propios adicionales, lo cual afecta a la liquidez al impedir que los mismos sean destinados a la actividad habitual de las entidades financieras, esta exigencia adicional de recursos propios exige que las entidades financieras desarrollen los Activos Inmobiliarios Adjudicados con el fin de eliminar de su balance de situación tales exposiciones al riesgo y maximicen el rendimiento positivo o minimicen el rendimiento negativo de los mismos, consiguiendo con esto economías de escala.
Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
En relación con la tributación de los dividendos percibidos por la entidad consultante y el Proveedor de Servicios Inmobiliarios, procedentes de su participación en el capital social de la Sociedad Gestora en al menos el 5%, mediante una sociedad conjunta participada por dichas sociedades en un porcentaje de al menos el 5%, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 30.2 del TRLIS, en la medida que se cumplan los requisitos establecidos en dicho precepto y la constitución de esa sociedad conjunta responda a criterios económicos diferentes a los meramente fiscales que justifiquen la necesidad de la existencia de esa sociedad en la estructura planteada.
IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.
En relación con las cuestiones relativas a la tributación en el ITPAJD y la aplicación del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores a las operaciones mencionadas hay que señalar lo siguiente:
Primero: Tributación en el ITPAJD de las operaciones de constitución de nuevas sociedades y, en su caso, del aumento de su capital social.
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículo 19.1.1º, 2.1º, 21 y 45.I.B) 10 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de Septiembre (BOE de 20 de Octubre de 1993), en adelante, TRLITPAJD, que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del Texto Refundido dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
(..)
2. No estarán sujetas:
1º Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1,2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo”.
Asimismo, el artículo 45.I.B) 10 del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados “Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.”
Por su parte, el TRLIS hace referencia en su artículo 83 apartado 2.1º, letra a) a las operaciones de canje de valores y en el artículo 94.1 hace referencia a las aportaciones no dinerarias especiales (ambos artículos reproducidos al inicio de la contestación a la consulta).
Conforme a los preceptos transcritos, a partir del 1 de Enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y 94 del TRLIS, a efectos de ITPAJD, tienen la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto. La no sujeción a esta modalidad del impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Por lo tanto, si las operaciones descritas en el escrito de consulta tienen la consideración de operación de reestructuración, en este caso, por los conceptos de aportaciones no dinerarias especiales (las aportaciones de cada Entidad Financiera a una sociedad limitada inmobiliaria de nueva creación) y de canje de valores ( las aportaciones de cada Entidad Financiera de las participaciones sociales de su sociedad limitada inmobiliaria a la Sociedad Gestora), estarán no sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exentas de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto. En caso contrario, la constitución de las sociedades o las ampliaciones de su capital social que, en su caso, se produzcan estarán sujetas a la modalidad de operaciones societarias por los conceptos de constitución de sociedad o aumento de capital.
Segundo. Aplicación del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores a las operaciones de aportaciones no dinerarias especiales y de canje de valores descritas.
El artículo 108 de la Ley 24/1988, en adelante, LMV, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2.a) y b):
“1. La transmisión de valores admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento 254/2009 de la Comisión de 25 de Marzo de 2009, que modifica el Reglamento 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera.
2ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
3ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
4ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
5ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computará como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
De la aplicación del precepto transcrito resulta que en la primera fase de la operación, es decir, la consistente en que cada Entidad Financiera aporte su Cartera de Activos Inmobiliarios a una sociedad limitada de nueva creación no se produce ninguno de los supuestos regulados en las letras a) y b) del artículo 108.2 de la LMV y que suponen la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD. Sin embargo, lo que sí se produce, como reconoce la propia consultante, es la sujeción de la transmisión de los valores recibidos por cada Entidad Financiera a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD si tal transmisión se produce dentro del plazo de tres años a contar desde la fecha de la aportación de la Cartera de Activos Inmobiliarios a la sociedad limitada de nueva creación, todo ello, según lo dispuesto en la letra b) del artículo 108.2.b).
Y precisamente tal supuesto de sujeción se producirá en la segunda fase de la operación, en la que cada Entidad Financiera aportará a la llamada Sociedad Gestora las participaciones sociales de su sociedad limitada Inmobiliaria, recibidos por la aportación de su Cartera de Activos Inmobiliarios realizada dentro del referido plazo de tres años desde su aportación a la sociedad limitada Inmobiliaria.
A este respecto, cabe indicar que la consultante entiende que en este caso no sería aplicable el supuesto de sujeción regulado en la letra b) del artículo 108.2 de la LMV, por considerar que la exención regulada en el número 10 del artículo 45.I..B), que declara la exención de las operaciones de restructuración a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, debe ser aplicado con carácter preferente al artículo 108 de la LMV. Sin embargo, este Centro Directivo, no comparte tal criterio que, por otra parte, la consultante se limita a formular, pero sin aportar prueba o argumento alguno que lo fundamente; y ello, por aplicación del llamado “principio de especialidad”, es decir, el conocido principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial, artículo 108 de la LMV, sobre la Ley general, TRLITPAJD, (Ley especial prevalece sobre Ley General”), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano (la ley general posterior no deroga la especial anterior). Debe tenerse en cuenta en este mismo sentido, que si la regla especial no tuviera prevalencia sobre la regla general, siempre resultaría aplicable la regla general, que por ser general, resulta aplicable a una generalidad de situaciones, y nunca la regla especial, que, por ser especial, siempre supone un postulado distinto y contrario, por definición, si no, no sería especial, al establecido por la regla general.
En conclusión:
Primera: Las operaciones de aportaciones no dinerarias de la Cartera de Activos Inmobiliarios de cada Entidad Financiera a una sociedad limitada Inmobiliaria de nueva creación, como operaciones de reestructuración, estarán no sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exentas de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados del mismo impuesto.
Segunda: La aportación no dineraria de la Cartera de Activos Inmobiliarios de cada Entidad Financiera a una sociedad limitada Inmobiliaria de nueva creación supone la afección de las participaciones recibidas por las Entidades Financieras al plazo de tres años regulado en la letra b) del artículo 108.2 de la LMV, durante el cual, la transmisión de tales participaciones quedará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD.
Tercera: Las operaciones de canje de valores en virtud de las cuales las Entidades Financieras transmitirán a la Sociedad Gestora sus participaciones en las sociedades limitadas Inmobiliarias a cambio de valores de la propia Sociedad Gestora, como operaciones de reestructuración, estarán no sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exentas de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados del mismo impuesto.
Cuarta: La transmisión por la Entidades Financieras de las participaciones de las sociedades limitadas Inmobiliarias, recibidas por la aportación a estas de sus respectivas Carteras de Activos Inmobiliarios, si se realiza dentro del plazo de tres años desde la fecha de la aportación, estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, conforme a lo dispuesto en la letra b) del artículo 108.2.
IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO.
En relación a las cuestiones relativas al Impuesto sobre el Valor Añadido hay que señalar lo siguiente:
La cuestión planteada por la consultante es si la transmisión de las participaciones sociales de las sociedades inmobiliarias que se van a poner de manifiesto como consecuencia de la operación de canje de valores estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Los apartados uno y dos, del artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de Diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadid, establecen que:
“Uno. Estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.
Dos. Se entenderán, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:
a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional.
b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto.”
Por su parte, las letras a), b) y c) del apartado uno del artículo 5 de la misma Ley establece que “a los efectos de esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:
a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.
b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.
c) Quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.
En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes.”
Por último, el apartado dos, de este artículo 5, establece que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.”
Por tanto, las sociedades inmobiliarias objeto de consulta, tendrán la consideración de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido y estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, con carácter general, las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las mismas en el ámbito espacial de aplicación del Impuesto.
Con independencia de lo anterior, el apartado uno, 18º, letras k) y l), del artículo 20 de la Ley 37/1992 dispone que estarán exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido en operaciones interiores, las siguientes operaciones financieras:
“k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:
a´) Los representativos de mercaderías.
b´) Aquéllos cuya posesión asegure de hecho o de derecho la propiedad, el uso o el disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble. No tienen esta naturaleza las acciones o participaciones en sociedades.
l) La transmisión de los valores a que se refiere la letra anterior y los servicios relacionados con ella, incluso por causa de su emisión o amortización, con las mismas excepciones.”
En consecuencia, a la transmisión de las participaciones sociales de las sociedades inmobiliarias objeto de consulta le será de aplicación la exención contenida en el número 18º, letras k) y l) del artículo 20.uno de la Ley, antes transcrito.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83-5, 94 y 30-2