La escisión total se acogerá al régimen especial del artículo 83 TRLIS si cumple los requisitos mercantiles del artículo 252 LSA (división íntegra de patrimonio, transmisión en bloque, compensación máxima 10%, atribución proporcional a socios). Cuando existan múltiples adquirentes y la distribución de participaciones sea desproporcionada respecto a la posición en la escindida, exige que los patrimonios adquiridos constituyan ramas de actividad diferenciadas para mantener el régimen fiscal especial.
Hechos
: La entidad consultante, sociedad residente en territorio español está participada por dos socios personas físicas al 99,95% y 0,05% respectivamente. Su objeto social exclusivo es la promoción inmobiliaria y además, participa directa o indirectamente en el capital de aproximadamente 83 sociedades residentes en España.
Las entidades participadas pueden clasificarse en cuatro grupos:
- Sociedades inmobiliarias controladas por la consultante
- Sociedades inmobiliarias no controladas por la consultante
- Sociedades no inmobiliarias, controladas o no.
- Sociedades inmobiliarias gestionadas conjuntamente entre la consultante y su socio mayoritario, participando ambos en sus capitales.
Se pretende que la actividad de gestión inmobiliaria que realiza la consultante de forma directa e indirecta se admita a cotización en las bolsas de valores, para lo cual se realizaría una oferta pública de suscripción de acciones (OPS) y, en el marco de la salida a bolsa, los socios de la consultante realizarían una oferta pública de venta (OPV) de acciones, en la medida en que las condiciones del mercado lo requieran y aconsejen, por medio del cual el socio mayoritario transmitiría un porcentaje limitado de su participación en la consultante, conservando siempre, una amplia posición de control respecto de la misma.
Para conseguir este objetivo, es necesario realizar una previa reestructuración societaria, en los siguientes términos:
- Una operación de escisión total de la consultante en dos partes que serán transmitidas a dos sociedades ya existentes. La primera de ellas (A) recibiría todos los activos inmobiliarios y las acciones y participaciones de las sociedades inmobiliarias controladas y las gestionadas conjuntamente con el socio mayoritario. La segunda sociedad (B) recibiría las acciones y participaciones de sociedades no inmobiliarias y sociedades inmobiliarias no controladas. Los socios de la consultante recibirán participaciones de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla.
- Una operación de canje de valores, mediante la cual A adquirirá el 100% de las participaciones en las sociedades inmobiliarias gestionadas conjuntamente con su socio mayoritario, de las que ya posee, no obstante, con ocasión de la anterior operación, la mayoría del capital social.
Una vez hecho esto, A realizaría una ampliación de capital por aportaciones dinerarias, a través de la cual se daría entrada a un determinado número de socios institucionales, que amplíen el accionariado estable y permanente a medio plazo. Alternativa o conjuntamente, es posible que el socio mayoritario transmite a los socios institucionales una parte minoritaria de su participación en el capital de A, pero mantendrá su posición de control.
Adicionalmente, se realizará la OPS o una combinación de la OPS y OPV y se solicitará su admisión a cotización en Bolsa.
En último lugar, el socio mayoritario de A se plantearía realizar una operación de canje de valores, mediante la cual aportará su participación mayoritaria en esa sociedad a una sociedad holding o bien a la sociedad B, con el objeto de gestionar la participación mayoritaria en una entidad que cotizará en las bolsas y mercados españoles, lo que le permitirá gestionar la participación de un modo más eficiente.
Estas operaciones son necesarias para la entrada en el capital de socios institucionales y la formulación de una OPS de acciones por una de las sociedades beneficiarias de la escisión, de tal manera que se les pueda ofrecer la posibilidad de participar en un proyecto empresarial totalmente definido, vinculado a la actividad inmobiliaria, con un núcleo de accionariado estable que dé solidez a la sociedad y con unos recursos de capital que permitan obtener el crecimiento necesario, facilitando la financiación de proyectos de inversión de mayor envergadura que redunden en un mayor valor de la entidad. Las entidades bancarias colocadoras estiman indispensable que el activo de la sociedad que desee cotizar en los mercados esté compuesto únicamente por los activos vinculados a la actividad inmobiliaria. Siempre que las condiciones del mercado lo requieran y fundamentalmente en atención a las recomendaciones de los bancos de inversión que participen en la colocación de las acciones, lo normal sería que en el seno de la OPS se realizara también una OPV para dotar de mayor liquidez a las acciones de la sociedad. Dicha transmisión no conllevará ningún ahorro fiscal, ya que las rentas estarán sometidas a tributación en España sin ninguna especialidad. En este sentido, la transmisión de las participaciones habría tenido la misma tributación que si se hubiese producido con anterioridad a la reestructuración. Además, se simplifica la estructura accionarial y corporativa del grupo, al integrar la totalidad de las participaciones en las sociedades filiales gestionadas conjuntamente con el socio mayoritario en una única sociedad. Las demás actividades que desarrollan el resto de filiales de la consultante, hoteleras y vitivinícolas, recomiendan una gestión totalmente diferente, mientras que la ejecución de estas operaciones permitirá que se consiga una distribución más racional y eficiente del patrimonio y las actividades de la sociedad escindida. Por último, es preciso señalar que la realización de estas operaciones no busca una ventaja fiscal, sino permitir a la actividad de gestión inmobiliaria de la sociedad cotizar en bolsa, dando entrada a nuevos socios institucionales que proporcionen mayor financiación. En cuanto a la posible aportación de todas las participaciones que el socio mayoritario posee de la entidad A, permitiría gestionar la participación de manera más eficiente y menos costosa su participación.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la escisión total, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS, define aquélla como la operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En este sentido, el artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Por su parte, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, dispone que la escisión de sociedades de responsabilidad limitada, se regirán por lo establecido en las secciones 2ª y 3ª del capítulo VIII de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto sean aplicables.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 83.2 del TRLIS.
No obstante, el artículo 83.2.2º del TRLIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad”.
En el caso concreto planteado, puesto que las participaciones de las sociedades beneficiarias de la escisión se distribuirán entre los socios de la entidad escindida de manera proporcional a su participación en ésta, no se requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad.
En relación con las dos operaciones de canje de valores señaladas, el artículo 83.5 del TRLIS, según redacción dada por la Ley 25/2006, de 17 de julio, define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación por la cual la entidad A recibe las participaciones que no posee de sus entidades participadas procedentes de su socio mayoritario, cuando ya posee la mayoría del capital de las mismas, tendrá la consideración de canje de valores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83.5 del TRLIS. Igualmente la operación por la cual el socio mayoritario aporta sus participaciones en la entidad A a una entidad holding o bien a la sociedad B, tiene tal consideración. En ambos casos, la entidad beneficiaria posee, tras la operación de canje de valores, participaciones en el capital social de otras sociedades, lo cual le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en las mismas o, de tener previamente dicha mayoría, adquirir una mayor participación y, en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a las operaciones planteadas el régimen fiscal previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por su parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)"
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
Tal y como se señala en el escrito de consulta, estas operaciones son necesarias para la entrada en el capital de socios institucionales y la formulación de una OPS de acciones por una de las sociedades beneficiarias de la escisión, de tal manera que se les pueda ofrecer la posibilidad de participar en un proyecto empresarial totalmente definido, vinculado a la actividad inmobiliaria, con un núcleo de accionariado estable que dé solidez a la sociedad y con unos recursos de capital que permitan obtener el crecimiento necesario, facilitando la financiación de proyectos de inversión de mayor envergadura que redunden en un mayor valor de la entidad. Siempre que las condiciones del mercado lo requieran y fundamentalmente en atención a las recomendaciones de los bancos de inversión que participen en la colocación de las acciones, podría plantearse una OPV para dotar de mayor liquidez a las acciones de la sociedad, que no conllevará ningún ahorro fiscal, ya que las rentas estarán sometidas a tributación en España sin ninguna especialidad. En este sentido, la transmisión de las participaciones habría tenido la misma tributación que si se hubiese producido con anterioridad a la reestructuración. Además, se simplifica la estructura accionarial y corporativa del grupo, al integrar la totalidad de las participaciones en las sociedades filiales gestionadas conjuntamente con el socio mayoritario en una única sociedad. Las demás actividades que desarrollan el resto de filiales de la consultante, hoteleras y vitivinícolas, recomiendan una gestión totalmente diferente, mientras que la ejecución de estas operaciones permitirá que se consiga una distribución más racional y eficiente del patrimonio y las actividades de la sociedad escindida. Por último, es preciso señalar que la realización de estas operaciones no busca una ventaja fiscal, sino permitir a la actividad de gestión inmobiliaria de la sociedad cotizar en bolsa, dando entrada a nuevos socios institucionales que proporcionen mayor financiación. En cuanto a la posible aportación de todas las participaciones que el socio mayoritario posee de la entidad A, permitiría gestionar la participación de manera más eficiente y menos costosa su participación. Todos estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.