El transmitente de una segunda o ulterior entrega de edificación puede renunciar a la exención del artículo 20.Uno.22.º de la LIVA, siempre que concurran los requisitos que la norma establece para la configuración de tal exención (que se trate efectivamente de segunda entrega, que la construcción esté terminada, que no se haya utilizado ininterrumpidamente durante dos años). La renuncia debe ser expresa y tiene efectos desde su manifestación, sometiendo la operación a sujeción al IVA con los efectos tributarios derivados.
Hechos
El consultante es una sociedad limitada que va a adquirir un local para ejercer en él su actividad. El transmitente también tiene la condición de empresario o profesional a efectos del impuesto, si bien está sujeto a prorrata al ejercer dos actividades económicas, una de ellas exenta. Se trata de una segunda transmisión de un inmueble.
Cuestión planteada
Posibilidad de que el transmitente renuncie a la exención del artículo 20.Uno.22.º de la Ley 37/1992.
Contestación
1.- El artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre) establece que “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”.
Por su parte, el artículo 5, apartado uno, letra a) de dicha Ley señala que se reputan empresarios o profesionales las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales que se definen en el apartado dos, el cual dispone que son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción material y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.
2.- El artículo 20.Uno.22º de la Ley del Impuesto establece una exención para las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, así como la posibilidad de renuncia a la misma en determinadas condiciones:
“Uno. Estarán exentas de este Impuesto las siguientes operaciones:
(…).
22º. A) Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación.
A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará primera entrega la realizada por el promotor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada. No obstante, no tendrá la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra, salvo que el adquirente sea quien utilizó la edificación durante el referido plazo. No se computarán a estos efectos los períodos de utilización de edificaciones por los adquirentes de los mismos en los casos de resolución de las operaciones en cuya virtud se efectuaron las correspondientes transmisiones.
Los terrenos en que se hallen enclavadas las edificaciones comprenderán aquéllos en los que se hayan realizado las obras de urbanización accesorias a las mismas. No obstante, tratándose de viviendas unifamiliares, los terrenos urbanizados de carácter accesorio no podrán exceder de 5.000 metros cuadrados.
Las transmisiones no sujetas al Impuesto en virtud de lo establecido en el número 1.º del artículo 7 de esta Ley no tendrán, en su caso, la consideración de primera entrega a efectos de lo dispuesto en este número.
La exención prevista en este número no se aplicará:
a) A las entregas de edificaciones efectuadas en el ejercicio de la opción de compra inherente a un contrato de arrendamiento, por empresas dedicadas habitualmente a realizar operaciones de arrendamiento financiero. A estos efectos, el compromiso de ejercitar la opción de compra frente al arrendador se asimilará al ejercicio de la opción de compra.
Los contratos de arrendamiento financiero a que se refiere el párrafo anterior tendrán una duración mínima de diez años.
b) A las entregas de edificaciones para su rehabilitación por el adquirente, siempre que se cumplan los requisitos que reglamentariamente se establezcan.
c) A las entregas de edificaciones que sean objeto de demolición con carácter previo a una nueva promoción urbanística.
(…).”.
Por otra parte, el apartado Dos del artículo 20 dispone la posibilidad de renunciar a la exención prevista en el artículo 20.Uno.22º, con determinados requisitos:
“Dos. Las exenciones relativas a los números 20.º y 22.º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y se le atribuya el derecho a efectuar la deducción total o parcial del Impuesto soportado al realizar la adquisición o, cuando no cumpliéndose lo anterior, en función de su destino previsible, los bienes adquiridos vayan a ser utilizados, total o parcialmente, en la realización de operaciones que originen el derecho a la deducción.”.
En virtud de lo previsto en el citado precepto, sólo se exige para hacer posible la renuncia a la exención que el adquirente sea un sujeto pasivo del Impuesto, que tenga el derecho a efectuar al menos la deducción parcial del impuesto soportado en su adquisición o el destino previsible del local y determine que se va a utilizar en la realización de una actividad que originará el derecho a la deducción en las condiciones señaladas. No se establecen, por tanto, limitaciones en función del derecho a deducir que tenga el transmitente en la operación.
De acuerdo con todo lo anterior, siempre que se trate de una segunda entrega de edificación en los términos establecidos en el artículo 20.Uno.22º y que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 20.Dos, el transmitente en la operación objeto de consulta podrá renunciar a la exención, quedando la entrega gravada por el Impuesto sobre el Valor Añadido.
3. - Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 art. 4-Uno; 5-Uno-a); 20-Uno-22º y Dos-