Las operaciones de fusión pueden acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que cumplan los requisitos mercantiles establecidos en la Ley 3/2009 (inclusive la modalidad de absorción de entidad íntegramente participada del art. 49), sin embargo la aplicación del régimen queda condicionada al cumplimiento del test de sustancia económica del artículo 96.2 del TRLIS, que excluye la aplicación cuando la operación carece de motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización) y persigue exclusivamente ventaja fiscal.
Hechos
La entidad consultante A, residente en España, resultante de una fusión y que se dedica al suministro de gas natural, ha adquirido el 100% del capital de la entidad B, dedicada a la misma actividad.
Debido a las imposiciones de sus entidades financiadoras de su actividad, con el objeto de que la nueva financiación requerida para la adquisición de B no mezclar las garantías bancarias, dicha adquisición se ha realizado a través de una entidad instrumental C. Esta adquisición ha recibido la autorización de la Comunidad Autónoma de Madrid, con la exigencia de que A y B se fusionen antes de enero de 2014.
Por tanto, se plantea realizar dos operaciones de fusión, de manera que C absorba a B y posteriormente, la primera sea absorbida por A, una vez que desaparezcan las restricciones impuestas por las entidades financieras.
Con esta operación se pretende cumplir las condiciones establecidas por la Comunidad Autónoma de Madrid para que el suministro de gas se realice a través de una sola entidad, reducir el riesgo financiero dado que la nueva entidad tendrá más capacidad de endeudamiento y menos coste financiero, ahorrar costes operativos, evitando las ineficiencias en la gestión de entidades y un incremento de costes innecesario por el mantenimiento de ambas entidades.
Cuestión planteada
Si las operaciones de fusión descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 considera fusión la operación por la cual:
“….c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión. Igualmente, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que las dos operaciones de fusión planteadas, cumplan los requisitos para ser calificadas como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, podrán acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, el artículo 96.2 del TRLIS dispone que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activo, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de la consulta se indica que esta operación se realiza con el objeto de cumplir las condiciones establecidas por la Comunidad Autónoma de Madrid para que el suministro de gas se realice a través de una sola entidad, reducir el riesgo financiero dado que la nueva entidad tendrá más capacidad de endeudamiento y menos coste financiero, ahorrar costes operativos, evitando las ineficiencias en la gestión de entidades y un incremento de costes innecesario por el mantenimiento de ambas entidades. Estos motivos se consideran económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1