La transmisión de un conjunto de elementos corporales e incorporales que constituyan unidad económica autónoma —con capacidad para desarrollar actividad empresarial o profesional autónoma— no está sujeta al IVA conforme al artículo 7.1º LIVA, con independencia del régimen fiscal aplicable en otros tributos. Quedan excluidas de esta no sujeción las meras cesiones de bienes o derechos carentes de estructura organizativa de factores de producción, así como las transmisiones realizadas por sujetos cuya condición de empresario derive exclusivamente de cesiones ocasionales o de bienes en régimen de arrendamiento financiero. La intención del adquirente de mantener la afectación empresarial resulta irrelevante; lo determinante es que el transmitente entregue una estructura de producción material y humana integrada.
Hechos
La entidad consultante va a adquirir, en virtud de una fusión por absorción, distintas entidades dedicadas a la promoción inmobiliaria cuyo desarrollo se realiza a través de distintos contratos de prestación de servicios de gestión integral a cargo de otra entidad, al no contar las mismas con personal propio. Los activos inmobiliarios propiedad de las entidades que van a ser absorbidas y que van a ser transmitidos a la sociedad absorbente como consecuencia de la operación de fusión, se encuentran en distintas fases del proceso de promoción inmobiliaria, dependiendo del grado de avance de los proyectos inmobiliarios. Los contratos con los diferentes agentes de la edificación, en especial de la construcción o ejecución de obras con las distintas empresas constructoras, formalizados y suscritos por las absorbentes en calidad de promotoras, se mantendrán vigentes hasta su conclusión subrogándose la consultante en la condición de promotor. Asimismo, van a transmitirse los contratos de gestión integral suscritos por las entidades transmitentes con otra entidad cuya vigencia será transitoria durante un tiempo respecto de aquellos proyectos inmobiliarios cuyo grado de avance sea inferior al 40 por ciento.
Cuestión planteada
Sujeción de las transmisiones al Impuesto sobre el Valor Añadido.
Contestación
1.- El artículo 4.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), establece que “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”.
No obstante lo anterior, el artículo 7, número 1º, de la misma Ley establece la no sujeción al Impuesto de la siguiente operación:
“1.º La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley.
Quedarán excluidas de la no sujeción a que se refiere el párrafo anterior las siguientes transmisiones:
a) La mera cesión de bienes o de derechos.
b) Las realizadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente conforme a lo dispuesto por el artículo 5, apartado uno, letra c) de esta Ley, cuando dichas transmisiones tengan por objeto la mera cesión de bienes.
c) Las efectuadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente por la realización ocasional de las operaciones a que se refiere el artículo 5, apartado uno, letra d) de esta Ley.
A los efectos de lo dispuesto en este número, resultará irrelevante que el adquirente desarrolle la misma actividad a la que estaban afectos los elementos adquiridos u otra diferente, siempre que se acredite por el adquirente la intención de mantener dicha afectación al desarrollo de una actividad empresarial o profesional.
En relación con lo dispuesto en este número, se considerará como mera cesión de bienes o de derechos, la transmisión de éstos cuando no se acompañe de una estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos, o de uno de ellos, que permita considerar a la misma constitutiva de una unidad económica autónoma.
En caso de que los bienes y derechos transmitidos, o parte de ellos, se desafecten posteriormente de las actividades empresariales o profesionales que determinan la no sujeción prevista en este número, la referida desafectación quedará sujeta al Impuesto en la forma establecida para cada caso en esta Ley.
Los adquirentes de los bienes y derechos comprendidos en las transmisiones que se beneficien de la no sujeción establecida en este número se subrogarán, respecto de dichos bienes y derechos, en la posición del transmitente en cuanto a la aplicación de las normas contenidas en el artículo 20, apartado uno, número 22.º y en los artículos 92 a 114 de esta Ley.”.
La nueva redacción del número 1º, del artículo 7 de la Ley supone la actualización de los supuestos de no sujeción de las transmisiones globales de patrimonio para adecuar la Ley 37/1992 a la jurisprudencia comunitaria establecida fundamentalmente por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de noviembre de 2003, recaída en el Asunto C-497/01, Zita Modes Sarl.
En este sentido, el Tribunal señaló, en el apartado 40 de la referida sentencia, que “el concepto de «transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes» debe entenderse en el sentido que comprende la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la venta de existencias.”.
Debe tenerse en cuenta que el criterio establecido por el Tribunal ya había sido reiteradamente aplicado por este Centro directivo en contestación a consultas tributarias, criterio claramente confirmado por la vigente redacción del artículo 7.1º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Por tanto, en el supuesto considerado será necesario determinar si los elementos transmitidos constituyen una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios.
2.- Del escrito presentado resulta que la entidad consultante va a adquirir, en virtud de una fusión por absorción, distintas entidades dedicadas a la promoción inmobiliaria cuyo desarrollo se realiza a través de distintos contratos de prestación de servicios de gestión integral a cargo de otra entidad, al no contar las mismas con personal propio.
Los contratos con los diferentes agentes de la edificación, en especial de la construcción o ejecución de obras con las distintas empresas constructoras, formalizados y suscritos por las absorbentes en calidad de promotoras, se mantendrán vigentes hasta su conclusión subrogándose la consultante en la condición de promotor
Asimismo, se señala que, con la intención de facilitar la transición del negocio, van a transmitirse los contratos de gestión integral suscritos por las entidades transmitentes con otra entidad cuya vigencia será transitoria durante un tiempo respecto de aquellos proyectos inmobiliarios cuyo grado de avance sea inferior al 40 por ciento.
A partir de dicho antecedente y siempre que la dotación de medios organizativos que se va a realizar por un tercero se mantenga durante un periodo de tiempo suficiente para continuar con la actividad de promoción inmobiliaria, de tal forma que la subrogación en los contratos de gestión integral no es meramente instrumental, puede señalarse que los elementos transmitidos se acompañan de la necesaria estructura organizativa de factores producción en los términos establecidos en el artículo 7.1º de la Ley 37/1992 que determinan la no sujeción al Impuesto.
En consecuencia, y a falta de otros elementos de prueba, la transmisión objeto de consulta no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.
3.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 4-Uno, 7-1º-