La operación de fusión por absorción entre A y P se acogerá al régimen especial del Capítulo VII de la LIS (artículo 76.1) siempre que cumpla los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 y satisfaga las condiciones fiscales exigidas, incluida la prueba de motivos económicos válidos conforme al artículo 89.2 LIS; no existe impedimento per se para la integración de A en el nuevo grupo fiscal con H como dominante ni para la deducción de intereses (art. 83 LIS), aunque esta última dependerá de los límites aplicables al nuevo perímetro de consolidación; las reservas de fusión distribuidas por la entidad resultante tendrán el tratamiento fiscal ordinario que corresponda según la naturaleza de la renta y los requisitos de exención aplicables.
Hechos
La entidad A ha sido objeto de una oferta pública de adquisición (OPA) en 2017 por parte de la entidad B. Finalmente, la entidad B no ha podido adquirir el 100% de la entidad A -ha adquirido el 98,7%-. Esta OPA forma parte de una operación de adquisición de A de forma conjunta entre las entidades B (se encuentra participada en su mayoría por D), C y D. Dichas entidades han constituido una sociedad holding H efectuando las correspondientes aportaciones de capital -en la que C participará en el 50% más una acción, D en el 30% y B en 20% menos una acción-. Adicionalmente, esta sociedad H ha recibido créditos por parte de varias entidades financieras para financiar, en última instancia, la compra de las acciones de A a la entidad B (deuda de adquisición). A su vez la entidad H ha constituido la entidad P, a la que le ha aportado los fondos propios (capital y prima de emisión) necesarios para adquirir a B las participaciones de A, al mismo precio que la primera las adquirió en el mercado mediante la OPA descrita. Dicha adquisición se produjo en 2018.
Con posterioridad, la entidad A absorberá a la entidad P mediante una fusión inversa. Puesto que la entidad A tiene los elementos contabilizados por su valor originario (inferior al valor razonable por el que están registrados en las cuentas consolidadas), se sustituirá el valor contable de los mismos por su valor razonable en la fecha de la combinación de negocios, y la diferencia de valor entre los mismos (no cubierta por el importe del patrimonio neto de A) se registraría con abono a una cuenta específica de reservas (reserva de fusión), de acuerdo con lo previsto en el apartado 2.2.1 de la norma de registro y valoración 19ª del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad (es decir, de alguna manera, el capital social y la prima de emisión de la entidad absorbida -P- pasan a "convertirse" en estas reservas de fusión en la entidad absorbente -A-). La fusión se acogerá al régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), si bien, las rentas objeto de diferimiento serán poco significativas, dado el breve período transcurrido entre la fecha de adquisición de la participación de A por P y la prevista para la fusión.
Tras la fusión, la entidad resultante (A) acordará la distribución de un dividendo a sus accionistas con cargo a la reserva de fusión o a otras reservas preexistentes en A. Está previsto que el pago del dividendo que corresponda a H se realice mediante la asunción por parte de A de la posición deudora en la deuda de adquisición.
La entidad A era la dominante de un grupo fiscal con anterioridad a las operaciones descritas. Durante el ejercicio 2018 ninguna entidad habrá poseído más del 75% de A durante todo el año. El grupo fiscal de A se extinguirá a 31 de diciembre de 2018 debido a que, a esa fecha, y como consecuencia del proceso de adquisición descrito, otra entidad (H) poseerá una participación indirecta de al menos el 75% de A y sus filiales españolas. Por su parte, H, P y A, así como la totalidad de las filiales españolas que integran el grupo de A acordarán, con anterioridad a que finalice 2018, su integración en un nuevo grupo fiscal encabezado por H a partir de 1 de enero de 2019.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-La localización de la deuda de adquisición a nivel de A, optimizando financiera y económicamente el uso de la tesorería del grupo para el pago de la misma, eliminando la subordinación estructural derivada de la localización de la deuda a nivel de H. Puesto que en caso de que la deuda se localizara a nivel de H supondría un mayor coste de la carga financiera del grupo encabezado por H y conllevaría una bajada de rating de la deuda, lo cual implicaría, a su vez, un encarecimiento del coste de la deuda de acuerdo con el contrato de financiación, todo ello debido a la necesidad de efectuar distribuciones de dividendos sucesivas de A a H para poder atender al pago de la deuda. De este modo, en definitiva, se optimiza financiera y económicamente el uso de la tesorería del grupo para reducir la deuda de adquisición, y los propios acreedores bancarios se sienten más seguros teniendo como deudora a una entidad más cercana a los flujos de caja generados en la actividad ordinaria del grupo.
-El cumplimiento de los acuerdos alcanzados por los socios en el acuerdo de accionistas, en particular, el mantenimiento de los porcentajes de participación en H por parte de B, C y D.
El procedimiento previsto para alcanzar la estructura financiera pasaba por una fusión de la sociedad holding y A. Sin embargo, dicha fusión hubiera implicado una dilución de la participación de B, C y D. En particular, C perdería la participación mayoritaria del 50% más una acción que tiene en la sociedad holding y, por tanto, la capacidad para controlar y consolidar contablemente con la entidad resultante de la fusión. Para evitar dicho perjuicio es necesario que subsista una sociedad holding, por encima de A, participada en más de un 50% por C.
-La entidad A tiene suscritos acuerdos concesionales y contratos de financiación, en los que podría tener un impacto negativo si desapareciese A como consecuencia de una fusión directa, en la medida en que dichos acuerdos tienen cláusulas de cambio de control. Con la fusión inversa, en la que la entidad A no desaparecería evita dichos problemas. Adicionalmente, existen otras razones legales y de ahorro de costes igualmente relevantes (se evitarían notificaciones o modificaciones de contratos con trabajadores, clientes, proveedores, etc.), que hacen aconsejable la fusión inversa.
Tanto la entidad A como P tienen bases imponibles negativas pendiente de compensación, aunque el importe de las bases imponibles negativas de esta última es marginal, pues se corresponde únicamente con determinados gastos de la operación asumidos por P en el último trimestre de 2018. Asimismo, no parece que la fusión mejore la capacidad de compensar las bases negativas previas.
Cuestión planteada
1º) Si la operación descrita podría acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS).
2º) Si resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 74.3 de la LIS, como consecuencia de la integración de la entidad A dentro de un nuevo grupo fiscal cuya dominante sería H.
3º) Cuáles serían las implicaciones en lo referente a la deducción futura de los intereses derivados de la financiación existente en el grupo de consolidación fiscal y, en particular, sobre si el límite adicional a la deducción de la carga financiera del artículo 83 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, será de aplicación a los intereses generados por la deuda asumida por la entidad resultante de la fusión.
4º) Cuál sería el tratamiento fiscal de la distribución de las reservas de fusión por parte de la entidad resultante de la fusión.
Contestación
La contestación a las cuestiones formuladas en el escrito de consulta parte de la hipótesis de la adecuación de las operaciones descritas a la normativa mercantil aplicable, lo que este Centro Directivo no entra a valorar por no ser materia de su competencia.
1º) El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 76.1 de la LIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…).”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
En el escrito de la consulta se manifiesta que las entidades A y P pretenden fusionarse a través de una fusión por absorción.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…).”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad de:
-La localización de la deuda de adquisición a nivel de A, optimizando financiera y económicamente el uso de la tesorería del grupo para el pago de la misma, eliminando la subordinación estructural derivada de la localización de la deuda a nivel de H. Puesto que en caso de que la deuda se localizara a nivel de H supondría un mayor coste de la carga financiera del grupo encabezado por H y conllevaría una bajada de rating de la deuda, lo cual implicaría, a su vez, un encarecimiento del coste de la deuda de acuerdo con el contrato de financiación, todo ello debido a la necesidad de efectuar distribuciones de dividendos sucesivas de A a H para poder atender al pago de la deuda. De este modo, en definitiva, se optimiza financiera y económicamente el uso de la tesorería del grupo para reducir la deuda de adquisición, y los propios acreedores bancarios se sienten más seguros teniendo como deudora a una entidad más cercana a los flujos de caja generados en la actividad ordinaria del grupo.
-El cumplimiento de los acuerdos alcanzados por los socios en el acuerdo de accionistas, en particular, el mantenimiento de los porcentajes de participación en H por parte de B, C y D.
El procedimiento previsto para alcanzar la estructura financiera pasaba por una fusión de la sociedad holding y A. Sin embargo, dicha fusión hubiera implicado una dilución de la participación de B, C y D. En particular, C perdería la participación mayoritaria del 50% más una acción que tiene en la sociedad holding y, por tanto, la capacidad para controlar y consolidar contablemente con la entidad resultante de la fusión. Para evitar dicho perjuicio es necesario que subsista una sociedad holding, por encima de A, participada en más de un 50% por C.
-La entidad A tiene suscritos acuerdos concesionales y contratos de financiación, en los que podría tener un impacto negativo si desapareciese A como consecuencia de una fusión directa, en la medida en que dichos acuerdos tienen cláusulas de cambio de control. Con la fusión inversa, en la que la entidad A no desaparecería evita dichos problemas. Adicionalmente, existen otras razones legales y de ahorro de costes igualmente relevantes (se evitarían notificaciones o modificaciones de contratos con trabajadores, clientes, proveedores, etc.), que hacen aconsejable la fusión inversa.
El hecho de que tanto la sociedad absorbida como la absorbente tengan bases imponibles negativas pendientes de compensar no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS. En el escrito de consulta se indica que el importe de las bases imponibles negativas de la entidad absorbida (P) es poco significativo y que como consecuencia de la fusión no parece previsible que se mejore la capacidad de compensar las bases imponibles negativas que tiene la entidad A. Lo anterior podría llevar a considerar que la operación proyectada no tuviera como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de la sociedad absorbente, por lo que los motivos alegados podrían considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
2º) El régimen especial de consolidación fiscal viene regulado en el capítulo VI del título VII de la LIS. En concreto, el artículo 58 de la LIS dispone que:
“1. Se entenderá por grupo fiscal el conjunto de entidades residentes en territorio español que cumplan los requisitos establecidos en este artículo y tengan la forma de sociedad anónima, de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones, así como las fundaciones bancarias a que se refiere el apartado 3 de este artículo.
Cuando una entidad no residente en territorio español ni residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal, con personalidad jurídica y sujeta y no exenta a un Impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades español tenga la consideración de entidad dominante respecto de dos o más entidades dependientes, el grupo fiscal estará constituido por todas las entidades dependientes que cumplan los requisitos señalados en el apartado 3 de este artículo.
(…)
2. Se entenderá por entidad dominante aquella que cumpla los requisitos siguientes:
a) Tener personalidad jurídica y estar sujeta y no exenta al Impuesto sobre Sociedades o a un Impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades español, siempre que no sea residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal. (...)
b) Que tenga una participación, directa o indirecta, al menos, del 75 por ciento del capital social y se posea la mayoría de los derechos de voto de otra u otras entidades que tengan la consideración de dependientes el primer día del período impositivo en que sea de aplicación este régimen de tributación.
(…)
c) Que dicha participación y los referidos derechos de voto se mantengan durante todo el período impositivo.
El requisito de mantenimiento de la participación y de los derechos de voto durante todo el período impositivo no será exigible en el supuesto de disolución de la entidad participada.
d) Que no sea dependiente, directa o indirectamente, de ninguna otra que reúna los requisitos para ser considerada como dominante.
e) Que no esté sometida al régimen especial de las agrupaciones de interés económico, españolas y europeas, de uniones temporales de empresas o regímenes análogos a ambos.
(...)
3. Se entenderá por entidad dependiente aquella que sea residente en territorio español sobre la que la entidad dominante posea una participación que reúna los requisitos contenidos en las letras b) y c) del apartado anterior, así como los establecimientos permanentes de entidades no residentes en territorio español respecto de las cuales una entidad cumpla los requisitos establecidos en el apartado anterior.
(...).”
De conformidad con los datos de la consulta, con motivo de la adquisición por parte de H de la casi totalidad del capital de A en el ejercicio 2018, esta última deja de tener la consideración de dominante, con efectos en el período impositivo 2019 y, en la medida en que se cumplan la totalidad de requisitos establecidos en el artículo 58 de la LIS, la entidad H adquirirá la consideración de entidad dominante de un nuevo grupo fiscal del que la entidad A y todas sus dependientes serían las entidades dependientes.
Por tanto, puesto que en el período impositivo 2019 la entidad A pierde el carácter de entidad dominante, al adquirir la condición de entidad dependiente de H, el grupo fiscal de A se extingue en los términos dispuestos en el artículo 58.6 de la LIS:
“6. El grupo fiscal se extinguirá cuando la entidad dominante pierda dicho carácter. (…).”
En cuanto a los efectos derivados de la extinción del grupo fiscal de A, en la medida en que la entidad dominante (A) adquiere la condición de dependiente y que todas las entidades del grupo fiscal A se integran en el nuevo grupo fiscal, del que H es la entidad dominante, según doctrina de este Centro Directivo, se estará a lo dispuesto en el artículo 74.3 de la LIS:
“3. No obstante, cuando la entidad dominante de un grupo fiscal adquiera la condición de dependiente, o sea absorbida por alguna entidad a través de una operación de fusión acogida al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de esta Ley, que determine en ambos casos que todas las entidades incluidas en un grupo fiscal se integren en otro grupo fiscal, se aplicarán las siguientes reglas:
a) No se integrarán en la base imponible las eliminaciones pendientes de incorporación en relación con las entidades que pasan a formar parte de otro grupo fiscal. Estas incorporaciones se realizarán en la base imponible de este grupo fiscal en los términos establecidos en el artículo 65 de esta Ley.
b) Los gastos financieros netos pendientes de deducir que, de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 de este artículo, asuman las entidades que se incorporan al nuevo grupo fiscal, se deducirán con el límite del 30 por ciento del beneficio operativo de todas ellas, teniendo en cuenta las eliminaciones e incorporaciones que correspondan, de acuerdo con lo previsto en los artículos 64 y 65 de esta Ley.
Asimismo, la diferencia establecida en el apartado 2 del artículo 16 de esta Ley que asuman dichas entidades será aplicable en relación con los gastos financieros generados por dichas entidades conjuntamente.
c) Las cantidades correspondientes a la reserva de capitalización establecida en el artículo 25 de esta Ley pendientes de aplicar que asuman las entidades que se incorporan al nuevo grupo fiscal, se aplicarán en la base imponible de este, con el límite de la suma de las bases imponibles positivas de las referidas entidades previa a su aplicación, a la integración de las dotaciones a que se refiere el apartado 12 del artículo 11 de esta Ley y a la compensación de bases imponibles negativas, teniendo en cuenta las eliminaciones e incorporaciones que corresponda realizar, de acuerdo con lo previsto en los artículos 64 y 65 de esta Ley.
d) Las dotaciones a que se refiere el apartado 12 del artículo 11 de esta Ley pendientes de integrar en la base imponible que asuman las entidades que se incorporan al nuevo grupo fiscal, se integrarán en la base imponible de este, con el límite de la suma de las bases imponibles positivas de las referidas entidades previa a la integración de las dotaciones de la referida naturaleza y a la compensación de bases imponibles negativas, teniendo en cuenta las eliminaciones e incorporaciones que corresponda realizar, de acuerdo con lo previsto en los artículos 64 y 65 de esta Ley.
e) Las bases imponibles negativas pendientes de compensación que asuman las entidades que se incorporan al nuevo grupo fiscal, podrán ser compensadas por este con el límite de la suma de las bases imponibles de las entidades que se incorporan al nuevo grupo fiscal, teniendo en cuenta las eliminaciones e incorporaciones que correspondan, de acuerdo con lo establecido en los artículos 64 y 65 de esta Ley.
f) Las cantidades correspondientes a la reserva de nivelación prevista en el artículo 105 de esta Ley pendientes de adicionar, se adicionarán de acuerdo con lo dispuesto en dicho artículo, a la base imponible del grupo fiscal.
g) Las deducciones pendientes de aplicación que asuman las entidades que se incorporan al nuevo grupo fiscal podrán deducirse en la cuota íntegra de este con el límite de la suma de las cuotas íntegras de las entidades que se incorporan al mismo.”
3º) En relación con la limitación de la deducibilidad de los gastos financieros, el artículo 16 de la LIS establece que:
“1. Los gastos financieros netos serán deducibles con el límite del 30 por ciento del beneficio operativo del ejercicio.
(…)
5. A los efectos de lo previsto en este artículo, los gastos financieros derivados de deudas destinadas a la adquisición de participaciones en el capital o fondos propios de cualquier tipo de entidades se deducirán con el límite adicional del 30 por ciento del beneficio operativo de la propia entidad que realizó dicha adquisición, sin incluir en dicho beneficio operativo el correspondiente a cualquier entidad que se fusione con aquella en los 4 años posteriores a dicha adquisición, cuando la fusión no aplique el régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley. Estos gastos financieros se tendrán en cuenta, igualmente, en el límite a que se refiere el apartado 1 de este artículo.
Los gastos financieros no deducibles que resulten de la aplicación de lo dispuesto en este apartado serán deducibles en períodos impositivos siguientes con el límite previsto en este apartado y en el apartado 1 de este artículo.
El límite previsto en este apartado no resultará de aplicación en el período impositivo en que se adquieran las participaciones en el capital o fondos propios de entidades si la adquisición se financia con deuda, como máximo, en un 70 por ciento del precio de adquisición. Asimismo, este límite no se aplicará en los períodos impositivos siguientes siempre que el importe de esa deuda se minore, desde el momento de la adquisición, al menos en la parte proporcional que corresponda a cada uno de los 8 años siguientes, hasta que la deuda alcance el 30 por ciento del precio de adquisición.
(…).”
En el caso de grupos fiscales, el artículo 63.a) de la LIS establece que:
“Las bases imponibles individuales correspondientes a las entidades integrantes del grupo fiscal, a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo anterior, se determinarán de acuerdo con las reglas generales previstas en esta Ley, con las siguientes especialidades:
a) El límite establecido en el artículo 16 de esta Ley en relación con la deducibilidad de gastos financieros se referirá al grupo fiscal. Este límite no resultará de aplicación en los supuestos de extinción de la entidad, salvo que la extinción se realice dentro del grupo fiscal y la entidad extinguida tuviera gastos financieros pendientes de deducir en el momento de su integración en el mismo.
(…).”
Por su parte, la letra b) del artículo 67 de la LIS señala que:
“En el supuesto de que una entidad se incorpore a un grupo fiscal, en la determinación de la base imponible del grupo fiscal resultarán de aplicación las siguientes reglas:
(…)
b) A los efectos de lo previsto en el artículo 16 de esta Ley, los gastos financieros derivados de deudas destinadas a la adquisición de participaciones en el capital o fondos propios de cualquier tipo de entidades que se incorporen a un grupo de consolidación fiscal se deducirán con el límite adicional del 30 por ciento del beneficio operativo de la entidad o grupo fiscal adquirente, teniendo en cuenta las eliminaciones e incorporaciones que correspondan, de acuerdo con lo previsto en los artículos 64 y 65 de esta Ley, sin incluir en dicho beneficio operativo el correspondiente a la entidad adquirida o cualquier otra que se incorpore al grupo fiscal en los períodos impositivos que se inicien en los 4 años posteriores a dicha adquisición. Estos gastos financieros se tendrán en cuenta, igualmente, en el límite a que se refiere el apartado 1 del referido artículo 16.
Los gastos financieros no deducibles que resulten de la aplicación de lo dispuesto en esta letra serán deducibles en períodos impositivos siguientes con el límite previsto en la misma y en el apartado 1 del artículo 16 de esta Ley.
El límite previsto en esta letra no resultará de aplicación en el período impositivo en que se adquieran las participaciones en el capital o fondos propios de entidades si la adquisición se financia con deuda, como máximo, en un 70 por ciento del precio de adquisición. Asimismo, este límite no se aplicará en los períodos impositivos siguientes siempre que el importe de esa deuda se minore, desde el momento de la adquisición, al menos en la parte proporcional que corresponda a cada uno de los 8 años siguientes, hasta que la deuda alcance el 30 por ciento del precio de adquisición.”
En cuanto a la deducibilidad de los gastos financieros correspondientes a los préstamos recibidos por H para financiar, en última instancia, la adquisición de las participaciones en A que finalmente se asignan a esta entidad (tras la absorción de la entidad P), le resultará de aplicación, además del límite previsto en el artículo 63.a) de la LIS, la limitación contenida en el artículo 67.b) de la LIS, sin que el hecho de que la entidad H haya efectuado la adquisición a través de la entidad P, a la que le aporta los fondos necesarios para financiar la compra, impida la aplicación de la citada limitación, en la medida en que esta limitación resulta de aplicación cuando la deuda se destine a financiar la adquisición de participaciones, con independencia de que se instrumente de forma directa o indirecta y que las entidades adquirente y adquirida pasen a formar parte del mismo grupo de consolidación fiscal. No obstante, este límite no resultará de aplicación cuando se cumplan las circunstancias previstas en el último párrafo del artículo 67.b) de la LIS.
4º) Se plantea cómo debe tributar el reparto de la reserva de fusión por parte de la entidad A a la entidad H, tras la fusión. En la consulta no se especifica si en el momento del reparto de dicha reserva de fusión ambas entidades se encuentran o no tributando en régimen de consolidación fiscal. De lo señalado en el escrito de consulta parece desprenderse que dicha distribución se producirá después de 1 de enero de 2019, momento en el cual ambas entidades tributan en régimen de consolidación fiscal.
En este sentido, el artículo 62.1 de la LIS prevé que:
“1. La base imponible del grupo fiscal se determinará sumando:
a) Las bases imponibles individuales correspondientes a todas y cada una de las entidades integrantes del grupo fiscal, teniendo en cuenta las especialidades contenidas en el artículo 63 de esta Ley. No obstante, los requisitos o calificaciones establecidos tanto en la normativa contable para la determinación del resultado contable, como en esta Ley para la aplicación de cualquier tipo de ajustes a aquel, en los términos establecidos en el apartado 3 del artículo 10 de esta Ley, se referirán al grupo fiscal.
b) Las eliminaciones.
c) Las incorporaciones de las eliminaciones practicadas en períodos impositivos anteriores, cuando corresponda de acuerdo con el artículo 65 de esta Ley.
(…).”
Por tanto, lo primero que habría que analizar es si el reparto de la reserva de fusión por A se integraría en la base imponible de H.
De los hechos descritos en la consulta se desprende que dicha reserva de fusión se correspondería con el capital y la prima de emisión de P, aportados por H para que la primera adquiriera la entidad A a la entidad B. A estos efectos, se partirá de la hipótesis de que las operaciones planteadas se han registrado contablemente de acuerdo con lo previsto en la normativa contable aplicable.
En este sentido, con arreglo a la doctrina de este Centro Directivo, el artículo 84 de la LIS contiene el principio de subrogación en derechos y obligaciones tributarios, entre los cuales se encuentra incluido el mantenimiento del régimen fiscal aplicable al capital y prima de emisión existentes en la entidad absorbida, con independencia de cómo se incorporen en los fondos propios de la absorbente. Por tanto, el capital o la prima de emisión existentes en la entidad P (entidad absorbida) que posteriormente fueran reintegrados a su socio H conservarían su régimen fiscal, con independencia de que, en la contabilidad de la entidad A (entidad absorbente) se hubieran incorporado como reservas, lo que significa que, a efectos fiscales, tendrían el tratamiento correspondiente a una devolución de capital o de prima de emisión.
La devolución de capital o prima de emisión se regula en el artículo 17.6 de la LIS que prevé que:
“6. En la reducción de capital con devolución de aportaciones se integrará en la base imponible de los socios el exceso del valor de mercado de los elementos recibidos sobre el valor fiscal de la participación.
La misma regla se aplicará en el caso de distribución de la prima de emisión de acciones o participaciones.
(…).”
En el presente caso, el valor fiscal de la participación de H en A se determinaría de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81.2 de la LIS, lo que supone que el valor, a efectos fiscales, de dicha participación sería el valor fiscal que tenían los valores de P.
Por tanto, en la medida en que la reserva de fusión objeto de distribución se corresponda con el capital y la prima de emisión aportados por H a la entidad P, la entidad H no integraría renta alguna en su base imponible como consecuencia de dicho reparto. Esto implicaría que el grupo fiscal tampoco integrará renta alguna por este reparto en su base imponible.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 16, 58, 63-a), 67-b), 74-3, 76-1-a) y 89-2