La aportación de participaciones en sociedades B y C a la sociedad A por personas físicas califica como canje de valores regulado en el capítulo VIII del TRLIS, siempre que concurran los requisitos del artículo 87.1: residencia de los socios en territorio español, UE u otro Estado con valores representativos de entidad residente en España, y que la sociedad adquirente (A) sea residente en España o comprendida en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE. De cumplirse estas condiciones, la operación accede al régimen fiscal especial de neutralidad tributaria.
Hechos
La sociedad A está participada por dos personas físicas PF1 y PF2 (en un 50% cada uno) que son cónyuges. Su objeto social es el alquiler de locales industriales y otros alquileres, la actividad inmobiliaria, la actividad hotelera, el alquiler de coches, la gestión, comercialización y explotación de energías renovables y la actividad agroganadera.
La sociedad B está participada por las dos personas físicas PF1 y PF2 (en un 50% cada uno). Desarrolla la actividad de explotación agropecuaria y las actividades propias del turismo.
Una sociedad C está participada al 100% por la persona física PF1. Desarrolla la actividad de alojamientos en apartotel.
La sociedad D está participada al 100% por la sociedad A. Su objeto social es el arrendamiento, compra, venta y promoción inmobiliaria.
Se pretende acometer una operación de canje de valores en la que la sociedad A adquiere el 100% de participación en el capital social de las sociedades B y C, permitiéndole obtener en consecuencia todos los derechos de voto en ellas, mediante la atribución a sus socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la sociedad A y en su caso de una compensación en dinero que no exceda del 10% del valor nominal, o a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducidos de su contabilidad.
Las motivaciones que llevan a los socios a efectuar esta operación se pueden concretar en las siguientes:
- Reagrupar el patrimonio social afecto a la explotación en arrendamiento en una única sociedad, consiguiendo con ello una administración más coordinada y ordenada de la explotación, con el objetivo final de conseguir la perdurabilidad del negocio en el tiempo.
- Optimizar los recursos generados de una forma conjunta por la explotación económica hacia nuevos proyectos de inversión.
- Facilitar la continuidad de la explotación económica para el caso de futuras reestructuraciones de capital entre los socios, especialmente en el supuesto de la sucesión futura de las participaciones de los cónyuges a sus herederos naturales.
Una vez acometida la operación de canje de valores se pretenden realizar dos fusiones por absorción en las que la sociedad absorbente será la sociedad D y las sociedades absorbidas serán las sociedades B y C.
Las motivaciones que llevan al socio a efectuar estas operaciones se pueden concretar en que la reestructuración empresarial tendrá por finalidad mejorar la gestión y unificar estructuras empresariales para lograr una mayor solvencia al incrementarse los fondos propios que indudablemente facilitarán el acceso a un nuevo socio que con su aportación pueda hacer viable financieramente las actividades, esto es, conseguir una reorganización empresarial para racionalizar las actividades en su conjunto, optimizando la estructura organizativa y consiguiendo una reducción de costes para hacer viable económicamente las actividades. Al mismo tiempo la reestructuración facilitará la futura transmisión de los negocios a los hijos a través de la donación de las participaciones sociales de la nueva sociedad.
Cuestión planteada
Si las operaciones mencionadas se pueden amparar en el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la primera operación planteada, la aportación por parte de las personas físicas PF1 y PF2 de sus participaciones en las sociedades B y C a la sociedad A, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto, la operación de aportación de las participaciones de las sociedades B y C a la sociedad A por parte de los socios personas físicas titulares de las mismas, tiene la consideración de canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto en las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
La segunda operación planteada se refiere a la fusión por absorción de las sociedades B y C por parte de la sociedad D. Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, si la operación planteada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos establecidos en el mismo.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de canje de valores planteada en primer lugar tiene como objeto reagrupar el patrimonio social afecto a la explotación en arrendamiento en una única sociedad, consiguiendo con ello una administración más coordinada y ordenada de la explotación, con el objetivo final de conseguir la perdurabilidad del negocio en el tiempo; optimizar los recursos generados de una forma conjunta por la explotación económica hacia nuevos proyectos de inversión; y facilitar la continuidad de la explotación económica para el caso de futuras reestructuraciones de capital entre los socios, especialmente en el supuesto de la sucesión futura de las participaciones de los cónyuges a sus herederos naturales. Asimismo, se indica que la operación de fusión planteada en segundo lugar tiene como objeto mejorar la gestión y unificar estructuras empresariales para lograr una mayor solvencia al incrementarse los fondos propios que indudablemente facilitarán el acceso a un nuevo socio que con su aportación pueda hacer viable financieramente las actividades, esto es, conseguir una reorganización empresarial para racionalizar las actividades en su conjunto, optimizando la estructura organizativa y consiguiendo una reducción de costes para hacer viable económicamente las actividades; y al mismo tiempo facilitar la futura transmisión de los negocios a los hijos a través de la donación de las participaciones sociales de la nueva sociedad. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por las consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87 y 96