Las transmisiones de valores incurren en la excepción a la exención del artículo 108 LMV —tributando por ITP/AJD modalidad transmisiones patrimoniales onerosas— cuando el adquirente obtiene o incrementa control sobre entidades cuyo activo contiene al menos 50% de inmuebles españoles, evaluado a valor real en la fecha de la operación, excluidos terrenos y solares del activo circulante de constructoras. La aplicabilidad depende de que la transmisión implique obtención inicial o incremento posterior de control, debidamente documentado mediante inventario del activo.
Hechos
El consultante manifiesta que sus representadas constituyen un Grupo de sociedades -Grupo S- conforme a lo previsto en el artículo 42 del Código de Comercio, constituido por una sociedad "holding" -en adelante sociedad H- y otras trece sociedades (P2 a P13). La sociedad holding H tiene participaciones en las trece sociedades del Grupo de sociedades y, además, existen diversas participaciones cruzadas entre ellas. Asimismo, una sociedad del Grupo -la sociedad P13 - está participada íntegramente por una sociedad externa -en lo sucesivo, sociedad X-. por último, una de las sociedades del Grupo S -la sociedad P12 - está participada en un 54 por 100 por otra sociedad externa -Sociedad Y-. Se pretende efectuar una reestructuración empresarial en tres fases del siguiente modo:
Fase 1: Aportación no dineraria de las ramas de actividad de promoción inmobiliaria y de arrendamiento de inmuebles de P13 a P1, a consecuencia de la cual aumentará la participación de P13 a P1 al 49 por 100 y se reducirá la de las otras sociedades en esta. No obstante, la participación global del Grupo S en P1 no variará, manteniéndose en el 100 por 100 antes y después de la operación.
Fase 2: Fusión impropia de P13 por X, a consecuencia de la cual la participación de P13 en P1 (49 por 100) pasará a poder de X.
Fase 3: Fusión por absorción por parte de P1 de todas las demás sociedades del Grupo (P2 a P13), como consecuencia de la cual varían las participaciones de H y X en P1, que pasan respectivamente del 44 al 48 por 100 y del 49 al 46 por 100. En esta operación, una sociedad externa al Grupo -sociedad Y-, que tiene una participación del 54 por 100 en una sociedad del Grupo -sociedad P12 -, pasará a tener una participación del 6 por 100 en P1, obtenida en contraprestación a la aportación no dineraria a esta sociedad de su participación en P12.
Cuestión planteada
Si alguna de las tres operaciones proyectadas incurren en la excepción a la regla general de exención de las transmisión de valores regulada en el apartado 1 del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y, en consecuencia, han de tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 a 4 del referido artículo 108.
Contestación
En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro directivo informa lo siguiente:
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2.a):
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.”
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
2.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
3.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
4.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.”
Conforme al precepto transcrito, las operaciones objeto de consulta tendrán el siguiente tratamiento en relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:
Fase 1: Aportación no dineraria de las ramas de actividad de promoción inmobiliaria y de arrendamiento de inmuebles de P13 a P1.
En esta operación no concurren los requisitos exigidos por el artículo 108.2.a) de la LMV para que la operación deba tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados –en adelante, ITPAJD–, y ello porque no aumentará el control sobre P1.
En efecto, el inciso final del párrafo séptimo del artículo 108.2.a) determina que, a efectos de la existencia y aumento del control, se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. En este caso, el Grupo S ya tiene el 100 por 100 del capital social de P1, por lo que el control no puede aumentar, pues ya es total antes de la operación.
Fase 2: Fusión impropia de P13 por X, a consecuencia de la cual la participación de P13 en P1 (49 por 100) pasará a poder de X.
En esta operación ocurre lo mismo que en la anterior, pues X, que es la sociedad absorbente, ya tiene el control total de P13, ya que es titular del 100 por 100 de su capital social. Por tanto, en la absorción –fusión impropia– de P13 por X tampoco concurren los requisitos exigidos por el artículo 108.2.a) para que la operación quede sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, pues X no obtendrá mayor control del que tiene en la actualidad, que ya es el máximo posible.
Fase 3: Fusión por absorción por P1 de todas las demás sociedades del Grupo (P2 a P13), incluyendo la obtención de la totalidad de las participaciones de una sociedad de la que una sociedad externa al Grupo –sociedad Y–, tiene una participación del 54 por 100.
Como se ha indicado, en esta última fase, se produce la fusión por absorción por parte de P1 de todas las demás sociedades del Grupo. Como consecuencia de ello, varían las participaciones de H y X en P1, que pasan respectivamente del 44 al 48 por 100 y del 49 al 46 por 100. Además, como resultado colateral de esta operación, una sociedad externa al Grupo –sociedad Y–, que tiene una participación del 54 por 100 en una sociedad del Grupo –sociedad P12–, pasará a tener una participación del 6 por 100 en P1, obtenida en contraprestación a la aportación no dineraria a esta sociedad de su participación en P12., lo cual significa que P1, además de obtener el control total de las sociedades que ya eran del Grupo al 100 por 100, también obtiene el control total de una sociedad de la que el Grupo no tenía el control, pues sólo era titular del 46 por 100. Por ello, a continuación se analizan separadamente estas dos partes de la operación:
Primera parte de la fase 3: Obtención por P1 del control total de las sociedades de las que el Grupo S ya tenía el 100 por 100 de su capital social (sociedades P2 a P11).
En esta parte de la operación resulta aplicable lo expuesto en la primera fase y por el mismo motivo. Es decir, en la fusión por absorción por parte de P1 de las sociedades del Grupo (P2 a P11) no concurren los requisitos exigidos por el artículo 108.2.a) de la LMV para que la operación deba tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD porque no aumentará el control sobre las sociedades P2 a P11, pues el Grupo S ya tiene el 100 por 100 del capital social de estas sociedades. Por tanto, el control no puede aumentar, pues ya es total antes de la operación.
Segunda parte de la fase 3: Obtención por P1 del control total de P12, de la que el Grupo S sólo tenía el 46 por 100 de su capital social.
En este caso, parece que, en principio, la adquisición del control de P12 por P1 debería tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, ya que se obtiene el control total de una sociedad –100 por 100– cuyo control estaba en poder de una sociedad ajena al Grupo S –sociedad Y–. No obstante, para analizar la tributación de dicha operación en el ITPAJD, debe ponerse en relación lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV con las normas sobre incompatibilidad previstas en el texto refundido de la Ley del impuesto. Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores que cumplan los requisitos y circunstancias descritos en el artículo 108.2.a) tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisiones onerosas de bienes inmuebles cuando se trate de alguna de las dos operaciones siguientes:
Transmisiones de valores realizadas en el mercado secundario.
Adquisiciones de valores realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.
Ahora bien, las prescripciones anteriores deben ponerse en relación con el mandato contenido en el artículo 1.2 del texto refundido de la Ley del ITPAJD, que establece una incompatibilidad absoluta entre las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias en los siguientes términos:
“En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias”.
A este respecto, cabe advertir que si bien el TRLITPAJD establece una absoluta incompatibilidad entre transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, no especifica qué modalidad prevalece. No obstante, esta aparente laguna ha sido resuelta por este Centro Directivo en numerosas contestaciones a consultas a favor de la modalidad de operaciones societarias, por aplicación del “principio de especialidad”, es decir, el principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial –operaciones societarias– sobre la Ley general –transmisiones patrimoniales onerosas– (“Ley especial prevalece sobre Ley general"), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano “Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” (la ley general posterior no deroga la especial anterior).
La interpretación conjunta que de los artículos 1.2 del TRLITPAJD y 108 de la LMV hace esta Dirección General de Tributos, es la siguiente:
Regla general: En términos generales, las transmisiones de valores –que en general están exentas del IVA y del ITPAJD– tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas
cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a esta modalidad del ITPAJD por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 7 del TRLITPAJD,
pero no cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a la modalidad de operaciones societarias por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 19 y concordantes –entre ellos, el artículo 21– del referido Texto Refundido.
Ahora bien, siendo la regla general la expuesta en el párrafo anterior, tal regla general debe ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a):
Regla especial: Si la transmisión de los valores se efectúa en los mercados primarios, ya sea como consecuencia del ejercicio de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en acciones o de cualquier otra forma,
y, además, la adquisición de los valores emitidos en el mercado primario confieren a su adquirente el control de sociedades que cumplan los requisitos del artículo 108.2.a) o le permiten aumentar la participación en sociedades ya controladas,
en este caso, además de la tributación que corresponda por la operación societaria (OS) que se realice,
tal obtención del control o su aumento provocará la sujeción de la adquisición de los valores en el mercado primario a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO) del ITPAJD como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
En este caso, la obtención del control total de P12 por P1 se realiza en una operación de fusión –y, por tanto, sujeta a la modalidad de operaciones societarias– efectuada mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en los primarios. Por tanto, no resulta aplicable la regla especial expuesta, sino la regla general, según la cual, al tratarse de una transmisión de valores sujeta a operaciones societarias, la operación no ha de tributar como transmisión patrimonial onerosa.
CONCLUSIONES:
Primera: En la aportación no dineraria de las ramas de actividad de promoción inmobiliaria y de arrendamiento de inmuebles de P13 a P1 no concurren los requisitos exigidos por el artículo 108.2.a) de la LMV para que la operación deba tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, porque la participación global del Grupo S en P1 no variará, manteniéndose en el 100 por 100 antes y después de la operación.
Segunda: En la fusión impropia de P13 por X, tampoco concurren los requisitos exigidos por el artículo 108.2.a) para que la operación quede sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, pues X no obtendrá mayor control del que tiene en la actualidad, que ya es el máximo posible.
Tercera: En la fusión por absorción por parte de P1 de todas las demás sociedades del Grupo (P2 a P13), tampoco concurren los requisitos exigidos por el artículo 108.2.a) de la LMV para que la operación deba tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD. En la absorción de las sociedades P2 a P11 porque el Grupo S ya tiene el 100 por 100 del capital social de estas sociedades. Y en la adquisición del control de P12, porque la obtención del control total de P12 por P1 se realiza en una operación de fusión –y, por tanto, sujeta a la modalidad de operaciones societarias– efectuada mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en los primarios.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, art. 108