La operación de fusión por la que A (100% de B tras transmisión previa del 0,05% de PF1) transmite el patrimonio de B a A misma no encaja en ninguna modalidad del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS: descarta la fusión por absorción (art. 83.1.a) porque requiere "otra entidad ya existente" distinta de la transmitente, y descarta la fusión por transmisión a titular del 100% (art. 83.1.c) porque B no transmite a quien es titular de la totalidad de sus valores, sino a sí misma. La operación se somete a tributación ordinaria sin acceso al diferimiento fiscal del art. 89.
Hechos
La sociedad consultante (A), participada, directa (21,68%) e indirectamente (78,32%), por una única persona física (PF1) es titular del 99,96% del capital social de otra sociedad (B). Desde el ejercicio 1989 la sociedad A se encuentra en pérdidas derivadas, fundamentalmente, de elevados gastos financieros y pérdidas en inversiones financieras. En el ejercicio 2011 está prácticamente inactiva, constando en su activo, las participaciones en la sociedad B así como un derecho de crédito frente a la Hacienda Pública correspondiente a bases imponibles negativas pendientes de compensar de elevada cuantía. La sociedad A cuenta con un patrimonio neto negativo.
La sociedad B desarrolla la actividad de arrendamiento inmobiliario. El 0,05% restante de B está en manos del socio único de A. (PF1). A su vez, la sociedad B participa en A en un 34,18%.
Adicionalmente, PF1 participa, al 100%, en el capital de otras dos sociedades (C y D), dedicadas igualmente a la actividad de arrendamiento inmobiliario. Ambas son sociedades operativas con resultados positivos.
A su vez, cabe señalar que la sociedad C participa en un 10,21% en la sociedad A y la sociedad D participa en el 33,90 % en la sociedad A.
En la actualidad pretende llevarse a cabo una operación mediante la cual la sociedad A absorbería a las sociedades B, C y D. Con carácter previo, el socio PF1 transmitiría a A su participación en B (0,04%). La operación de fusión se llevaría a cabo mediante el correspondiente aumento de capital, entregando en contraprestación al socio (PF1) de las sociedades absorbidas nuevas acciones en proporción a su participación, tomando en consideración, a tales efectos, la existencia de participaciones recíprocas.
La operación proyectada se llevaría a cabo con la finalidad de lograr una estructura empresarial más eficiente y eficaz, centralizando el control y la gestión del grupo en una única sociedad; mejorar la imagen del grupo frente a terceros, reforzar la situación patrimonial del grupo; mostrar una mayor solvencia empresarial y tener mejor acceso al crédito así como centralizar la planificación y la toma de decisiones del grupo.
Cuestión planteada
Se plantea si la operación de fusión proyectada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
En primer lugar, cabe señalar que, con carácter previo a la operación de fusión planteada, el socio PF1 transmitiría a la sociedad A su participación (0,05%) en el capital social de la sociedad B, por lo que, al tratarse de una operación fuera del régimen especial, no es objeto de la presente consulta.
Con arreglo a lo anterior, en el momento de realizar la fusión, A ostentaría el 100% de B. Adicionalmente, la sociedad C participa en un 10,21% en la sociedad A; la sociedad B en un 34,18% en la sociedad A y la sociedad D en un 33,90% en la sociedad A.
Con relación a la operación de fusión planteada, el capítulo VIII del título VII del TRLIS regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
Adicionalmente, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera fusión la operación por la que “c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
Por otra parte, el artículo 89 del TRLIS establece:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente en, al menos, un 5 %, no se integrará en la base imponible de aquélla la renta positiva derivada de la anulación de la participación, siempre que se corresponda con reservas de la entidad transmitente, ni la renta negativa que se ponga de manifiesto por la misma causa.
En este supuesto no se aplicará la deducción para evitar la doble imposición interna de dividendos, respecto de las reservas referidas en el párrafo anterior.
(…)
3. Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de esta Ley.
No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un cinco %, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios se imputará a los bienes y derechos adquiridos, aplicando el método de integración global establecido en el artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a. Que la participación no hubiere sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en este párrafo a se entenderá cumplido:
1. Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.
Igualmente procederá la deducción de la indicada diferencia cuando el sujeto pasivo pruebe que un importe equivalente a esta ha tributado efectivamente en otro Estado miembro de la Unión Europea, en concepto de beneficio obtenido con ocasión de la transmisión de la participación, soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este impuesto, siempre que el transmitente no resida en un país o territorio considerado como paraíso fiscal.
2. Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
b. Que la entidad adquirente y la transmitente no formen parte de un grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
El requisito previsto en este párrafo b no se aplicará respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la persona o entidad transmitente cuando, a su vez, la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español.
Cuando se cumplan los requisitos a y b anteriores, la valoración que resulte de la parte imputada a los bienes del activo fijo adquirido tendrá efectos fiscales, siendo deducible de la base imponible, en el caso de bienes amortizables, la amortización contable de dicha parte imputada, en los términos previstos en el artículo 11, siendo igualmente aplicable la deducción establecida en los apartados 6 y 7 del artículo 12 de esta Ley.
Cuando se cumpla el requisito a, pero no se cumpla el establecido en el párrafo b) anterior, las dotaciones para la amortización de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios serán deducibles si se prueba que responden a una depreciación irreversible.
4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión, así como, el artículo 49 de la Ley 3/2009, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, el artículo 96.2 del TRLIS dispone que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activo, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el supuesto concreto planteado se indica que la operación de fusión planteada se llevaría a cabo con la finalidad de lograr una estructura empresarial más eficiente y eficaz, centralizando el control y la gestión del grupo en una única sociedad; mejorar la imagen del grupo frente a terceros, reforzar la situación patrimonial del grupo; mostrar una mayor solvencia empresarial y tener mejor acceso al crédito así como centralizar la planificación y la toma de decisiones del grupo.
No obstante lo anterior cabe señalar que el régimen fiscal especial tiene como finalidad facilitar la reestructuración de las actividades económicas de las entidades afectadas por la operación, de tal manera que la operación redunde en el desarrollo de tales actividades. Dicha finalidad difícilmente puede apreciarse en el caso de la sociedad absorbente sea una sociedad inactiva que no dispone de bienes susceptibles de desarrollar una explotación económica. No obstante, el hecho de que la sociedad absorbente sea una entidad inactiva no significa la exclusión de la aplicación de este régimen, para lo cual deberá analizarse si la operación responde a la finalidad de conseguir una mera ventaja fiscal. Ello puede concurrir en caso de que la sociedad absorbente disponga de créditos fiscales o de bases imponibles negativas pendientes de aplicar, lo que puede determinar que la operación se realice con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal que impediría la aplicación del régimen fiscal especial.
En el escrito de consulta se indica que el activo de la sociedad absorbente (A) está compuesto fundamentalmente por las participaciones en la sociedad B y por un derecho de crédito frente a la Hacienda Pública de elevada cuantía que se ha ido generando desde el año 1989. Adicionalmente, el patrimonio neto de la sociedad A es negativo.
De lo anterior podría desprenderse que la participación de la sociedad A en la operación de fusión planteada, cuyo patrimonio está constituido por participaciones en la entidad B y créditos fiscales de importante cuantía, no parece contribuir al logro de los objetivos cuya consecución pretenden lograrse, tales como reforzar la situación patrimonial del grupo; mejorar la imagen del grupo frente a terceros; mostrar una mayor solvencia o lograr un mejor acceso al crédito del grupo; objetivos que, sin embargo, sí podrían alcanzarse mediante la fusión de las sociedades B, C y D.
Esto es, teniendo en cuenta que la entidad A posee bases imponibles negativas de considerable cuantía, generadas desde 1989, que no parecen poder ser objeto de compensación con rentas derivadas de su actividad ni de su patrimonio, el aprovechamiento de dichas bases imponibles negativas con ocasión de la fusión parece constituir el principal motivo de la participación de A en la citada operación, teniendo en cuenta la escasa o nula aportación de dicha entidad a los motivos económicos alegados. Sin embargo, la realización de dicha operación permitiría evitar la pérdida, en sede de la entidad absorbente de los correspondientes créditos fiscales, pudiendo así ser aprovechados en sede de la entidad absorbente tras la operación de fusión planteada a partir de los resultados derivados de las actividades desarrolladas por las sociedades absorbidas.
En conclusión, en la medida en que el aprovechamiento de las bases imponibles negativas generadas en sede de la sociedad absorbente parece constituir el principal motivo por el cual A participa en la operación de fusión, la misma no se considera económicamente válida a los efectos de la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 89 y 96-2-