Las rentas derivadas de bonos de titulización españoles obtenidas por fondos de inversión no residentes sin establecimiento permanente están exentas del IRNR conforme al régimen de equivalencia con deuda pública establecido en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 (según reforma de la Ley 23/2005). La exención se aplica en idénticos términos al artículo 14.1.d) TRLIRNR (deuda pública española), con la salvedad de la exclusión de paraísos fiscales para contribuyentes de la UE. Condición: que los valores estén cotizados en mercados organizados y que el fondo carezca de establecimiento permanente en territorio español.
Hechos
La entidad consultante, en su calidad de sociedad gestora de fondos de titulización, realiza emisiones de bonos de titulización, que cotizan en el Mercado Oficial de Renta Fija (AIAF), con cargo a fondos de titulización hipotecaria y fondos de titulización de activos que gestiona, constituidos de acuerdo a la correspondiente normativa española sobre fondos de titulización.
Entre los inversores extranjeros que adquieren dichos bonos se encuentran fondos de inversión constituidos en Luxemburgo conforme a la Ley luxemburguesa de 20 de diciembre de 2002 y sometidos a la Directiva 85/611/CE, de 20 de diciembre, sobre organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios, no comercializados en territorio español.
Cuestión planteada
Tratamiento fiscal aplicable a dichos fondos de inversión por las rentas derivadas de su inversión en los bonos de titulización españoles.
Contestación
De acuerdo con el artículo 13.1.f).2º del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo (en adelante, TRLIRNR), tienen la consideración de renta obtenida en territorio español, a efectos de la sujeción al mencionado Impuesto:
“2º Los intereses y otros rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios satisfechos por personas o entidades residentes en territorio español, o por establecimientos permanentes situados en éste, o que retribuyan prestaciones de capital utilizadas en territorio español.”
Conforme al artículo 14, apartados 1.c) y 2 del mencionado texto refundido, están exentos los intereses y demás rendimientos procedentes de la cesión a terceros de capitales propios a que se refiere el artículo 23.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, obtenidos sin mediación de establecimiento permanente, por residentes en otro Estado de la Unión Europea, salvo los obtenidos a través de los países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales.
Por otra parte, la Ley 23/2005, de 18 de noviembre, de reformas en materia tributaria para el impulso de la productividad (BOE de 19 de noviembre), en su disposición final segunda, ha extendido el régimen fiscal y de obligaciones de información previsto para las participaciones preferentes y otros instrumentos de deuda en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, a los valores cotizados en mercados organizados emitidos con cargo a los fondos de titulización hipotecaria y fondos de titulización de activos regulados respectivamente en la Ley 19/1992, de 7 de julio y disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril.
La aplicación de dicho régimen conlleva, entre otros efectos, que las rentas procedentes de los citados valores obtenidas por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente estarán exentas de dicho Impuesto en los mismos términos establecidos para los rendimientos derivados de la deuda pública en el artículo 14 del TRLIRNR, conforme se deduce de lo dispuesto en la letra d) del apartado 2 de la mencionada disposición adicional segunda.
Dicha remisión a la exención prevista para la deuda pública en el artículo 14.1.d) del TRLIRNR, implica que los rendimientos derivados de los valores cotizados en mercados organizados emitidos con cargo a los fondos de titulización antes señalados, percibidos por un no residente sin mediación de establecimiento permanente estarán exentos, siempre que no se obtengan a través de un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
Ha de tenerse en cuenta que la aplicación de este régimen especial se vincula al cumplimiento de las obligaciones de información que se establecen en el apartado 3 de la citada disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 y cuyo desarrollo se contiene en el capítulo V del Real Decreto 2281/1998, de 23 de octubre (BOE de 14 de noviembre), introducido por el Real Decreto 1778/2004, de 30 de julio (BOE de 7 de agosto), en el que, junto al régimen de información relativo a los rendimientos de los valores, y del procedimiento para hacer efectiva la exención anteriormente señalada, se regula el relativo a la información de las operaciones que se realicen con los mismos.
No obstante debe señalarse que conforme al criterio manifestado por este Centro Directivo en contestaciones (nª V1687-06 y V1688-06) de 28 de agosto de 2006, “ha de entenderse que en lo referente a fondos de titulización, tal régimen especial resultará aplicable únicamente a los rendimientos derivados de valores emitidos a partir de la fecha de entrada en vigor de la Ley 23/2005”.
Como puede observarse, tanto la exención de intereses y otros rendimientos por cesión a terceros de capitales propios de la letra c) del artículo 14.1 del TRLIRNR, como la de su letra d) (relativo a la deuda pública y aplicable, en los términos expuestos, a fondos de titulización por remisión de la Ley 13/1985), se excluyen de aplicación cuando la renta se obtenga a través de un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
En este sentido, el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio (BOE de 13 de julio de 1991), modificado por el Real Decreto 116/2003, de 31 de enero, incluye en la relación de paraísos fiscales al “Gran Ducado de Luxemburgo, por lo que respecta a las rentas percibidas por las Sociedades a que se refiere el párrafo 1 del Protocolo anexo al Convenio, para evitar la doble imposición, de 3 de junio de 1986”.
El Protocolo anexo al Convenio entre el Reino de España y el Gran Ducado de Luxemburgo para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio y para prevenir el fraude y la evasión fiscal, suscrito el 3 de junio de 1986 (BOE de 4 de agosto de 1987), establece en su párrafo 1 lo siguiente:
“El presente Convenio no se aplica a las sociedades “holding”, definidas en la legislación especial luxemburguesa contenida actualmente en la Ley de fecha 31 de julio de 1929, y el Decreto gran ducal de fecha 17 de diciembre de 1938 (que desarrolla el artículo 1.º,7b), apartados 1 y 2 de la Ley de 27 de diciembre de 1937). No se aplica tampoco a las rentas que un residente de España obtenga de acciones u otros títulos de sociedades similares, ni al patrimonio representado por acciones u otros títulos de participación en el capital de tales sociedades que esta persona posee.”
En el supuesto planteado el inversor no residente es un fondo de inversión en valores mobiliarios domiciliado en Luxemburgo, que a tenor de lo expuesto en el escrito de consulta, parece deducirse que figura constituido en dicho Estado con arreglo la Ley luxemburguesa de 20 de diciembre de 2002 relativa a organismos de inversión colectiva, Parte I, y sometido a la Directiva 85/611/CE, sobre organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios, aunque sus participaciones no son objeto de comercialización en España.
Ha de aclararse que la Ley luxemburguesa de 20 de diciembre de 2002 vino a sustituir a la anterior Ley de 30 de marzo de 1988 sobre organismos de inversión colectiva, si bien en su artículo 134 se contempla un periodo transitorio de aplicación opcional de la anterior norma con finalización el 13 de febrero de 2004 o el 13 de febrero de 2007, dependiendo de la fecha de constitución de la institución de inversión colectiva en cuestión.
Respecto de las instituciones de inversión colectiva constituidas en Luxemburgo ha de señalarse que de acuerdo con el procedimiento amistoso previsto en el artículo 26 del Convenio para evitar la doble imposición entre España y Luxemburgo, de 3 de junio de 1986, el 26 de enero de 1996 se acordó entre representantes de ambos Estados, entre otras cuestiones lo siguiente:
“a) que sobre la base del procedimiento amistoso de 21 de octubre de 1992 entre las autoridades competentes de los dos Estados (España y Luxemburgo), las instituciones de inversión colectiva definidas en la Ley luxemburguesa de 30 de marzo de 1988 son excluidas del ámbito de aplicación del Convenio bilateral mientras se mantenga el régimen fiscal especial del que son beneficiarias.”
De acuerdo con dicho procedimiento amistoso resulta patente que las instituciones de inversión colectiva reguladas por la Ley de 30 de marzo de 1988 (actualmente Ley de 20 de diciembre de 2002) están excluidas del ámbito de aplicación del Convenio en tanto mantengan su régimen fiscal especial.
Por otra parte hay que tener en cuenta que este Centro directivo ha señalado en la contestación 1323-00 de 26 de junio de 2000, que: “(…) según el procedimiento amistoso concluido con la Autoridad fiscal luxemburguesa el 3 de mayo de 2000 en interpretación del Protocolo anexo al referido Convenio con Luxemburgo: “lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 del Protocolo, se entenderá que no es de aplicación a las rentas procedentes de Instituciones de Inversión Colectiva:
- debidamente autorizadas por la autoridad competente de cada Estado, y
- que sean comercializadas en el otro Estado previo cumplimiento de los requisitos establecidos al efecto en la sección VII de la Directiva 85/611/CEE del Consejo de 20 de diciembre de 1985.”
De conformidad con lo anteriormente transcrito, el alcance de dicho procedimiento amistoso se refiere únicamente a las rentas “procedentes de Instituciones de Inversión Colectiva”, sin que se mencionen en el mismo las rentas que pueda obtener una institución de inversión colectiva procedentes del otro Estado.
El requisito de la comercialización en el otro Estado conforme a la Directiva 85/611/CEE solo se exige a efectos del tratamiento de las rentas derivadas de la institución, pero no constituye condición para calificar las rentas obtenidas por la institución en este otro Estado.
En el caso de fondos de inversión constituidos conforme a la normativa luxemburguesa y adaptados a la Directiva 85/611/CE, ha de tenerse en cuenta que dicha adaptación supone una armonización de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que regulan su régimen financiero, tendente precisamente a facilitar a los organismos de inversión colectiva situados en un Estado miembro la libre comercialización de sus participaciones en el territorio de los demás Estados miembros.
Pero esta posibilidad de libre comercialización en otro Estado de la Unión Europea es meramente potestativa para el fondo, ya que depende de la política de distribución de participaciones o de captación de ahorro que en cada momento se adopte.
En consecuencia ha de concluirse que es la adaptación del fondo de inversión a la Directiva 85/611/CEE y no la efectiva comercialización en España, lo que constituye el elemento relevante a efectos de determinar el tratamiento que han de recibir las rentas percibidas por el fondo de inversión en territorio español, ya que tal adaptación conlleva en sí misma la posibilidad de libre comercialización, y en el caso de rentas obtenidas por el fondo de inversión, basta que esta libre comercialización resulte posible, para considerar que las rentas obtenidas por el fondo no se incluyen entre las contempladas en el Párrafo 1 del Protocolo anexo al Convenio, ello con independencia de que, como queda expuesto, dicho Convenio tampoco resulte aplicable a las instituciones de inversión colectiva constituidas conforme a la legislación luxemburguesa.
A tenor de expuesto, podrá resultar aplicable la exención establecida en el apartado 2.d) de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, respecto de las rentas obtenidas por un fondo de inversión domiciliado en Luxemburgo y adaptado a la Directiva 85/611/CEE derivadas de su inversión en bonos de titulización cotizados en mercado organizado y emitidos con cargo a un fondo de titulización hipotecaria o por un fondo de titulización de activos español, siempre que se trate de emisiones realizadas a partir de la entrada en vigor de la Ley 23/2005, y se cumplan los requisitos de información previstos para la aplicación de dicho régimen especial.
En el caso de tratarse de emisiones realizadas antes de la entrada en vigor de la Ley 23/2005, podrá resultar aplicable al mencionado fondo la exención prevista en el artículo 14.1.c) del TRLIRNR.
En la medida en que dichas rentas se encuentren exentas de gravamen en España, por aplicación de alguna de las dos normas anteriores, no quedarán sujetas a retención, ya que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31.4 del TRLIRNR :
“No procederá practicar retención o ingreso a cuenta respecto de:
a) Las rentas que estén exentas en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 o en un convenio para evitar la doble imposición que resulte aplicable, sin perjuicio de la obligación de declarar prevista en el apartado 5 de este artículo.”
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 13/1985 DA 2-2. DA 2-3, DA 2-5, Protocolo del CDI Luxemburgo, párrafo 1, RDLG 5/2004 arts. 13-1-f-2, 14-1-c, 14-1-d, 14-2, 31-4