La aportación del 100% de participaciones en H puede acogerse al régimen del canje de valores (art. 83.5 TRLIS) si la entidad receptora obtiene la mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores representativos de su capital y compensación en dinero no superior al 10%, cumpliendo además los requisitos del art. 87.1 TRLIS: residencia del socio en territorio español o UE (o terceros países si los valores son de entidad española residente) y, en caso de entidades en régimen de atribución, que la renta no se integre en la base imponible de los partícipes finales. La conclusión depende de la verificación de que la operación se estructura como canje de valores y no como mera aportación de activos, así como del cumplimiento de los requisitos subjetivos y objetivos de residencia y estructura del intercambio.
Hechos
La persona física A es propietaria con carácter privativo del 100% de las participaciones sociales de la entidad H, siendo el objeto social de esta entidad la prestación de servicios de consultoría y asesoramiento a empresas e instituciones (organización y gestión empresarial, desarrollo de proyectos, apertura de mercados…).
Asímismo, la persona física A es titular, con carácter privativo del 50% de las participaciones sociales de la entidad S, cuyo objeto social es la compraventa de toda clase de bienes. El 50% restante de dicha sociedad pertenece a otra persona física.
En la actualidad ambas entidades vienen desarrollando su objeto social entre el mercado nacional y el mercado argelino. La primera asesorando empresas españolas que quieren establecer relaciones comerciales en aquel país y la segunda con la exportación de productos españoles a dicho mercado.
La persona física A pretende aportar las participaciones que posee en ambas sociedades a otra entidad de nueva creación, que actuaría como holding, encargándose de la gestión como medio para negociar y dirigir los intereses empresariales de la consultante, centralizando la toma de decisiones y mejorando y racionalizando la gestión y control a través de una única entidad.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Alcanzar una estructura holding como medio para dirigir los intereses empresariales de la consultante, centralizando la toma de decisiones y mejorando y racionalizando la gestión y control a través de una única entidad.
-Disponer de un vehículo societario que permita concentrar los recursos que puedan percibirse de las empresas participadas, sin necesidad de pasar previamente por la persona física.
-Utilizar a dicha empresa holding como vehículo inversor para la adquisición tanto de bienes inmuebles como muebles así como todo tipo de activos financieros.
-Simplificar una eventual sucesión tanto en la administración empresarial como, en la titularidad de las participaciones, evitando disputas sucesorias y, favoreciendo la implicación de todos los miembros del grupo familiar en la gestión y conservación de las participaciones en el grupo empresarial familiar, y en el propio negocio.
-Facilitar el cumplimiento de los requisitos recogidos en el apartado ocho.dos del artículo 4 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
Se plantea la realización de una operación de aportación de valores en virtud de la cual la persona física consultante A aportará a una entidad de nueva creación la totalidad de participaciones de las que es titular en la entidad consultante H y en la entidad S.
En primer lugar en relación con la aportación del 100% de las participaciones de la entidad H, hay que señalar lo siguiente:
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad de nueva creación) adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad H) que le permite obtener la mayoría (100%) de los derechos de voto de las mismas, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
-En relación con la aportación del 50% del capital social de la entidad S, hay que señalar lo siguiente:
Al respecto, el artículo 94 del TRLIS, establece que:
“1. El régimen previsto en el presente Capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”-
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
De los datos que se derivan de la consulta, entre los motivos que señala el consultante que le impulsan a la realización de la operación de reestructuración se encuentra “facilitar el cumplimiento de los requisitos recogidos en el apartado Ocho.dos del artículo 4 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, para que resulte de aplicación la exención por la participación en la denominada “empresa familiar” a efectos de dicho Impuesto.”
En este sentido el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991 señala que estarán exentos del impuesto:
“Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:
Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o
Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
A los efectos previsto en esta letra:
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
1º. No se computarán los valores siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.
2º. No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, ando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.
(…)”.
Dado que la consultante señala que uno de los motivos por los que efectúa la operación de reestructuración es facilitar el cumplimiento de los requisitos recogidos en el apartado.ocho. dos del artículo 4 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, a sensu contrario, cabe considerar que la entidad cuyas acciones se pretenden aportar podría tener por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario y por tanto, no podría aplicar el régimen especial previsto en el artículo 94 del TRLIS. De los escasos datos que se derivan de la consulta no podemos determinar si la entidad cuyos valores se pretenden aportar cumple lo dispuesto en el artículo 94.1.c) 1º del TRLIS, y por tanto no podemos pronunciarnos sobre la procedencia de la aplicación del artículo 94 del TRLIS. No obstante, si no se cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 94 del TRLIS no procedería la aplicación del régimen fiscal especial.
En todo caso, si se cumpliera lo dispuesto en el artículo 94.1.c) 1º del TRLIS, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Asimismo, de la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado para la aplicación del régimen fiscal especial no se circunscribe al supuesto en que el porcentaje del 5 por 100 en los fondos propios de la beneficiaria no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la mencionada aportación. Por el contrario, también cabe, en el ámbito de dicho supuesto, aquel caso en que antes y después de la aportación, el aportante participa en al menos un 5 por 100 en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación. Por tanto, dicho requisito se considera cumplido en la medida en que la persona física aportante A participará en el capital de la sociedad beneficiaria en un 100%.
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Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones de canje de valores y aportación no dineraria planteadas se realizan con la finalidad de alcanzar una estructura holding como medio para dirigir los intereses empresariales de la consultante, centralizar la toma de decisiones y mejorar la gestión y el control a través de una única entidad, disponer de un vehículo societario que permita concentrar los recursos que puedan percibirse de las empresas participadas, utilizar a dicha empresa holding como vehículo inversor para la adquisición tanto de bienes inmuebles como muebles así como todo tipo de activos financieros, simplificar una eventual sucesión tanto en la administración empresarial como en la titularidad de las participaciones, evitando disputas sucesorias. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.5, 87, 94 y 96.2