La DGT descarta que la sociedad civil tenga condición de socio de la mercantil cotizada (al no transmitirse las participaciones a aquélla) y, por tanto, no pueda ostentar consejería, lo que impide calificar las retribuciones del consejo como rendimientos de la sociedad civil imputables a los socios. No obstante, si un socio persona física es designado consejero directamente, sus retribuciones constituyen rendimientos del trabajo del artículo 17.2.e) LIRPF, sujetas a retención del 35%.
Hechos
El consultante es accionista de una sociedad mercantil cotizada y desea, con otros accionistas con los que conjuntamente tendría el 5% del capital social de dicha sociedad, constituir una sociedad civil con personalidad jurídica con la finalidad de que sea nombrada consejera de la sociedad mercantil cotizada.
La sociedad civil se constituirá mediante la aportación de una cantidad simbólica y sin que se transmitan a la sociedad civil la titularidad de las acciones que los socios tienen en la sociedad mercantil cotizada. Dichos socios participarán en la sociedad civil en función de su participación en la sociedad mercantil cotizada.
El cargo de consejero de la sociedad mercantil cotizada es retribuido, consistiendo en una participación en los beneficios y en una cantidad fija por asistencia a cada reunión del consejo.
A efectos del ejercicio de su función de miembro del consejo de administración, la sociedad civil designará una persona física para que actúe como su representante, pudiendo ser un socio de la sociedad civil o un tercero. A dicho representante la sociedad civil le retribuirá mediante un importe equivalente a la retribución fija por asistencia a cada reunión, quedándose la sociedad civil la retribución correspondiente a la participación en beneficios, que distribuirá entre los socios en proporción a la participación de cada uno de ellos en la sociedad civil.
Cuestión planteada
Cómo se determina el rendimiento de la sociedad civil a imputar a los socios en el IRPF y en concreto si de dicho rendimiento debe deducirse la retribución que se satisfaga a la persona física representante de la sociedad civil.
Naturaleza de la renta imputada a cada uno de los socios a efectos del IRPF y en concreto, la correspondiente al socio que en su caso fuera designado representante de la sociedad civil.
Retención a aplicar por la sociedad mercantil cotizada en los pagos efectuados a la sociedad civil y retención a aplicar por la sociedad civil en las retribuciones satisfechas a la persona física que actúa como su representante.
Contestación
El párrafo primero del artículo 18º de los Estatutos de la sociedad mercantil cotizada que el consultante aporta establece:
“El Consejo de Administración se compondrá de cinco miembros como mínimo y de diecinueve como máximo, que han de ser accionistas, elegidos por la Junta.”
Por su parte, el artículo 91 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (BOE de 3 de julio), establece que “Cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos.”
Teniendo en cuenta que el consultante y el resto de socios que van a constituir la sociedad civil no van a transmitir a ésta sus participaciones en la sociedad mercantil cotizada, la sociedad civil no tendrá la condición de socio ni por tanto podrá tener la de miembro del consejo de administración de la sociedad mercantil cotizada, al exigirse por el citado artículo 18ª de sus Estatutos que dichos miembros sean accionistas.
Por tanto, las retribuciones satisfechas por la sociedad mercantil cotizada a los miembros del consejo de administración no podrían considerarse como rendimientos propios de la sociedad civil, lo que impide entrar en la consideración de las restantes cuestiones consultadas, al partir de la apreciación de que las retribuciones satisfechas a los miembros del consejo de administración corresponderían a la sociedad civil.
En cualquier caso, debe indicarse que si el consultante, -o cualquiera de los restantes accionistas personas físicas-, fuera designado miembro del Consejo de Administración, las retribuciones percibidas por él por el ejercicio de dicho cargo deben entenderse comprendidas, a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas, en los rendimientos del trabajo previstos en la letra e), del apartado 2, del artículo 17 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de No Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), que establece que en todo caso tendrán la consideración de rendimientos del trabajo “Las retribuciones de los administradores y miembros de los Consejos de Administración, de las Juntas que hagan sus veces y demás miembros de otros órganos representativos”.
Para dichos rendimientos, el artículo 80.1.3º del Reglamento del Impuesto, aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE de 31de marzo), establece un tipo de retención del 35 por ciento.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIRPF, Ley 35/2006, Artículo 17; RIRPF, RD 439/2007, Artículo 80.