La DGT reconoce que la aportación de los centros comerciales constituye rama de actividad conforme al artículo 76 LIS, accediendo al régimen de neutralidad fiscal. Descarta que la venta posterior de las acciones de SD por Newco, manteniendo contrato de gestión, altere esta conclusión. Sin embargo, la omisión de aportación de las acciones de SD determina que no concurra el requisito de aportación de "rama de actividad" (art. 76.1 LIS), quedando fuera del régimen especial salvo que se acredite continuidad en la gestión del negocio por período mínimo de tres años. Respecto a ITP/AJD por adjudicación en pago de deudas, resulta aplicable la exención del artículo 45.1.e de la Ley 10/1985 si concurren los requisitos de la operación de reestructuración.
Hechos
La entidad consultante, constituida en 1974, ha sido pionera en la promoción y explotación de centros comerciales en España.
Actualmente, tiene un 12% de un centro comercial y el 100% de otros seis centros comerciales. Asimismo, participa en las siguientes entidades:
- 100% de SA, que es propietaria de la práctica totalidad de un complejo de oficinas y locales situado en Madrid.
- 100% de SB, que es propietaria de un centro comercial situado en Tenerife.
- 100% de SC, que es titular de una concesión hasta diciembre de 2029 sobre un edificio situado en el puerto de Barcelona, compuesto por oficinas y locales de restauración.
- 100% de SD, que es una sociedad gestora de centros comerciales con más de 100 empleados, que gestiona, además de los activos de la entidad consultante, activos de terceros independientes.
- 100% de un edificio de oficinas/uso residencial en Roma.
- Participaciones en sociedades extranjeras cuya actividad no está directamente relacionada con la actividad de arrendamiento de centros comerciales situados en España.
Actualmente, la entidad consultante cuenta con cuatro empleados dedicados a servicios generales (un abogado, un ordenanza y dos auxiliares administrativos con funciones relacionadas con la contabilidad y la tesorería), pero no están involucrados en la gestión de los centros comerciales, ya que este servicio lo presta íntegramente SD como gestora del grupo.
La entidad consultante está considerando la constitución de una sociedad filial de nueva creación (en adelante, Newco) a la que aportaría la totalidad de los centros comerciales que son de su propiedad, así como las acciones de su filial SD. Conjuntamente con los centros comerciales se aportarán prácticamente todos los activos y pasivos relacionados con los centros comerciales, incluyendo los préstamos con garantía hipotecaria que gravan los centros comerciales, así como los contratos de arrendamiento de los centros comerciales con los inquilinos y el contrato de gestión por el que SD gestiona cada centro comercial.
Junto con los centros comerciales y las acciones de SD, es posible que la entidad consultante transmita el activo del que es propietaria SA a Newco, ya sea mediante la aportación de las participaciones de SA a Newco junto con los centros comerciales o mediante otra operación de reestructuración, una vez completada la aportación descrita.
Después de la operación de reestructuración, Newco considerará aplicar el régimen fiscal de las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (SOCIMI).
Como parte del proceso de constitución de la SOCIMI, que previsible cotizaría en un mercado regulado o en un sistema multilateral de negociación, la consultante podría considerar la venta de un porcentaje mayoritario en Newco, pudiendo llegar a venderse la totalidad de acciones de la misma.
Dadas las distintas opciones que tendría la entidad consultante después de la aportación, queda abierta la posibilidad de aplicar o no el régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS como aportación no dineraria de rama de actividad, y en caso de que fuera finalmente de aplicación, podría renunciar o no al régimen de diferimiento en base al artículo 77.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre.
Después de la aportación de las acciones de la consultante a Newco, ésta podría mantener las acciones de SD, que seguiría gestionando sus centros comerciales, o bien Newco podría vender las acciones de SD a un tercero, manteniendo SD un contrato de gestión a largo plazo para seguir gestionando los activos de Newco. La venta de las acciones de SD podría ocurrir, en su caso, dentro de los dos años siguientes a la aportación.
La entidad consultante no tiene bases imponibles negativas ni créditos fiscales relevantes que vayan a aportar como parte de la rama de actividad de arrendamiento de centros comerciales.
En cuanto a los activos que la entidad consultante no aportaría a Newco, cabe señalar lo siguiente:
- Respecto del 100% de SB, que es propietaria de un centro comercial situado en Tenerife, el motivo de su no aportación es que, por un lado, tiene afecciones urbanísticas que pueden complicar el cambio de titularidad y dificultan la gestión del día a día del centro comercial porque cualquier obra de acondicionamiento de los locales por cambio de inquilino requiere licencia por obra mayor, y, por otro, el centro comercial se encuentra en un sector con obras de ejecución pendientes de ejecución. La propiedad está en proceso de regularizar la situación urbanística del centro comercial, pero por el momento considera que su aportación impactaría negativamente en la valoración de la Newco, por lo que el activo no se transmitiría a Newco junto con el resto de activos mencionados.
- Respecto al 100% de las acciones de SC, el motivo de la no aportación es que el activo no es propiedad de la entidad consultante, sino que es una concesión administrativa que vence en diciembre de 2029, por lo que esta vida útil no es compatible con los requisitos de inversión del régimen SOCIMI que requiere que los activos permanezcan arrendados por un período mínimo de tres años.
- Respecto del 100% del edificio situado en Roma, tanto por tipología de activo (es un edificio de oficinas y no es un centro comercial) como por localización geográfica (la actividad de Newco será el alquiler de centros comerciales situados en España), no se considera que este activo forme parte de la rama de actividad comercial que se estaría aportando.
- Por último, respecto de las participaciones extranjeras, cuya actividad no está relacionada directamente con el arrendamiento de los centros comerciales, cabe señalar lo siguiente: Por un lado, tiene participaciones en una sociedad chipriota tenedora de filiales ucranianas, e indirectamente es propietaria de un terreno en Ucrania; Por otro lado, cuenta con participaciones en una sociedad chipriota que concede financiación a las filiales ucranianas; Por último, participa en una sociedad belga que presta servicios de recursos humanos, soporte informático y servicios técnicos para la construcción y grandes obras en centros comerciales a distintas sociedades europeas del grupo multinacional al que pertenece la entidad consultante.
Cuestión planteada
1. Si la aportación de activos y pasivos realizados por la entidad consultante a Newco tiene la consideración de rama de actividad a los efectos de los apartados 3 y 4 del artículo 76 de la LIS.
2. Si cambiaría la conclusión a la pregunta anterior por el hecho de que Newco vendiera las acciones de SD como gestora de los activos a un tercero, pero manteniéndose un contrato de gestión a largo plazo (tres años, al menos), de forma que la gestión de los activos antes y después de la aportación la siga realizando SD.
3. Si cambiaría la conclusión a la primera pregunta por el hecho de que la consultante no aportara las acciones de SD a Newco, siempre que los contratos de gestión de los centros comerciales con SD se mantengan durante un período mínimo de 3 años después de la aportación.
4. Tributación a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en concepto de adjudicación en pago por asunción de deudas.
Contestación
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
En primer lugar, cabe traer a colación, el artículo 17, apartados 3 y 4, de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), de acuerdo con el cual:
“3. Los elementos patrimoniales transmitidos en virtud de fusión y escisión total o parcial, se valorarán, en sede de las entidades y de sus socios, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
Los elementos patrimoniales aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, así como los valores adquiridos por canje, se valorarán de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
No obstante, en caso de no resultar de aplicación el régimen establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley en cualquiera de las operaciones mencionadas en este apartado, los referidos elementos patrimoniales se valorarán de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente.
4. Se valorarán por su valor de mercado los siguientes elementos patrimoniales:
a) (…).
b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley o bien que resulte de aplicación el apartado 2 anterior.
c) (…).
d) Los transmitidos en virtud de fusión, y escisión total o parcial, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
e) (…).
f) Los adquiridos por canje o conversión, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.
Se entenderá por valor de mercado el que hubiera sido acordado entre partes independientes, pudiendo admitirse cualquiera de los métodos previstos en el artículo 18.4 de esta Ley”.
Por tanto, con arreglo a lo anterior, no se integrarán en la base imponible de las sociedades ni de los socios, las plusvalías asociadas a los elementos transmitidos con ocasión de una operación de fusión, escisión, aportación de activos o canje de valores, salvo en aquellos supuestos en los que no resulte de aplicación el régimen de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley (artículos 76 a 89 de la LIS).
El Capítulo VII del Título VII de la LIS regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Se pretende llevar a cabo una operación de reestructuración, en virtud de la cual la entidad consultante aportará los centros comerciales que ostenta a una entidad de nueva creación (en adelante, Newco), así como las acciones de SD, sociedad gestora de los centros comerciales. Junto con los centros comerciales a aportar se aportarán los préstamos con garantía hipotecaria que gravan los mismos, así como los contratos de arrendamiento de los centros comerciales con los inquilinos y el contrato de gestión por el que SD gestiona cada centro comercial.
Al respecto, el artículo 76.3 de la LIS establece que “tendrá la consideración de aportación no dineraria de ramas de actividad la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente”.
A efectos mercantiles, el artículo 58 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, incluye como una de las modalidades de escisión la segregación, definida en su artículo 61 como “el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias”.
Dado que a efectos de la aplicación del régimen de neutralidad fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS se regula específicamente la figura de la aportación no dineraria de rama de actividad a que anteriormente se ha hecho referencia, sería en este último concepto en el que se encuadraría la operación planteada a efectos de la aplicación del mencionado régimen de neutralidad fiscal.
A tal efecto, el artículo 76.4 de la LIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan”.
Así pues, sólo aquellas operaciones de aportación no dineraria de ramas de actividad en las que el patrimonio aportado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen de neutralidad fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
El propio concepto de rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una actividad económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de estos elementos patrimoniales, que requiera de una organización separada como consecuencia de las especialidades existentes en su explotación económica que exija de un modelo de gestión diferenciado determinante de diferentes explotaciones económicas autónomas.
En definitiva, el concepto de “rama de actividad” requiere determinar la existencia de un conjunto patrimonial susceptible de funcionar por sus propios medios, perfectamente identificado en sede de la entidad transmitente y que, desde el punto de vista organizativo, forme un conjunto de elementos de activo y de pasivo de la sociedad que constituyan, desde el punto de vista de la organización, una explotación autónoma, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios.
En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido determine la existencia de una explotación económica en sede de la entidad transmitente, constitutiva de una rama de actividad que se segrega y transmite en su conjunto a la entidad adquirente, de tal manera que ésta podrá seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, la operación a que se refiere la consulta podría cumplir los requisitos formales del artículo 76.3 de la LIS para acogerse al régimen fiscal del Capítulo VII del Título VII.
En este sentido, la entidad consultante señala que pretende aportar la totalidad de los centros comerciales (con la excepción de los dos mencionados anteriormente) que son de su propiedad junto con las acciones de SD (entidad gestora de los centros comerciales). Conjuntamente con los centros comerciales se aportarán prácticamente todos los activos y pasivos relacionados con los centros comerciales, incluyendo los préstamos con garantía hipotecaria que gravan los centros comerciales, así como los contratos de arrendamiento de los centros comerciales con los inquilinos y el contrato de gestión por el que SD gestiona cada centro comercial.
Por tanto, si la rama de actividad, integrada por los activos y pasivos afectos a la misma, es aportada a otra sociedad de nueva creación (Newco), que desarrollará la actividad que recibe, sin que la entidad transmitente sea disuelta, la operación de aportación planteada se podría calificar como aportación no dineraria de rama de actividad recogida en el artículo 76.3 de la LIS, por lo que podría acogerse al régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.
Por otra parte, en relación con las participaciones de SB y SC, propietarias del centro comercial situado en Tenerife y de la concesión administrativa del centro comercial de Barcelona, respectivamente, que no son objeto de aportación a Newco a través de la operación de reestructuración planteada, es criterio de este Centro Directivo (entre otras, ver consulta vinculante V0771-08, de 9 de abril de 2008) que señala que, en relación con los inmuebles aportados, el hecho de que una parte de los mismos no sea objeto de aportación no desvirtúa la consideración de una aportación de rama de actividad por cuanto los motivos para no realizar esa aportación son ajenos a la única voluntad del consultante, y se deben a compromisos ya adquiridos con terceros, o razones legales o administrativas. Por tanto, la operación proyectada en los términos expuestos podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 76.3 de la LIS.
Asimismo, también es criterio de este Centro Directivo (entre otras, ver consulta vinculante V0793-16, de 29 de febrero de 2016), que el hecho de que exista algún elemento que permanece en la entidad consultante no desvirtúa el concepto de rama de actividad, en la medida en que la misma se continúe realizando en la entidad beneficiaria. Así, como ocurre en el caso planteado, no se desvirtuaría el concepto de rama de actividad por el hecho de que la entidad consultante no aportara las participaciones de SD a Newco, siempre que los contratos de gestión de los centros comerciales con SD se mantengan después de la aportación, por cuanto la actividad se realiza en condiciones análogas antes y después de la operación de reestructuración planteada.
No obstante, la existencia de una organización diferenciada de medios materiales y/o humanos para llevar a cabo la actividad de arrendamiento de centros comerciales es una cuestión de hecho que el contribuyente deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración tributaria.
Sentado lo anterior, resultará de aplicación lo establecido en el artículo 77.1 de la LIS, en virtud del cual:
“1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.
(…)
2. Podrá renunciarse al régimen establecido en el apartado anterior, mediante la integración en la base imponible de las rentas derivadas de la transmisión de la totalidad o parte de los elementos patrimoniales.
(…)”.
Asimismo, el artículo 78 de la LIS, en lo que se refiere a la valoración fiscal de los bienes adquiridos, establece que:
“1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.
2. En el supuesto de que se ejercite la opción de renuncia prevista en el apartado 2 del artículo anterior, los bienes y derechos adquiridos se valorarán de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 17 de esta Ley. En este caso, la fecha de adquisición de dichos bienes y derechos será la fecha en que la adquisición tenga eficacia mercantil.
3. En aquellos casos en que no sea de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se tomará el valor que proceda de acuerdo con el artículo 17 de esta Ley”.
De acuerdo con el artículo transcrito, los bienes y derechos adquiridos por la sociedad beneficiaria (Newco) de la aportación de rama de actividad se han de valorar a efectos fiscales por los mismos valores que tenían en la entidad transmitente (la consultante) antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.
Por su parte, el artículo 79 de la LIS, relativo a la valoración de las acciones o participaciones recibidas en contraprestación de la aportación, dispone que:
“Las acciones o participaciones recibidas como consecuencia de una aportación de ramas de actividad o de elementos patrimoniales se valorarán, a efectos fiscales, por el mismo valor fiscal que tenían la rama de actividad o los elementos patrimoniales aportados.
No obstante, en el supuesto de que se ejercite la opción de renuncia prevista en el apartado 2 del artículo 77 de esta Ley, las acciones o participaciones recibidas se valorarán de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 17 de esta Ley”.
Por aplicación de lo dispuesto en el artículos 79 de la LIS, las acciones o participaciones recibidas como consecuencia de la aportación de los referidos elementos patrimoniales se valorarían, a efectos fiscales, por el mismo valor fiscal que tenían los elementos patrimoniales aportados y conservarán la fecha de adquisición de los elementos entregados.
No obstante lo anterior, el apartado 2 del artículo 77 de la LIS determina que podrá renunciarse al régimen de diferimiento, mediante la integración en la base imponible de las rentas derivadas de la transmisión de la totalidad o parte de los elementos patrimoniales.
Por tanto, de acuerdo con este precepto la entidad transmitente podrá renunciar total o parcialmente al régimen de diferimiento previsto en el apartado 1 del artículo 77 de la LIS e integrar en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto en la operación de aportación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la LIS. Esta renuncia puede realizarse en relación con todos los elementos patrimoniales transmitidos o con una parte de ellos.
Sin perjuicio de lo anterior, la aportación de los elementos patrimoniales afectos a la actividad de promoción y explotación de centros comerciales podría tener la consideración de aportación no dineraria especial, a efectos de lo previsto en el artículo 87.1 de la LIS, siempre que se cumplan los requisitos señalados en las letras a) y b) del referido precepto.
Al respecto, el artículo 87.1 de la LIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
(…)”.
De acuerdo con lo manifestado en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad que recibe la aportación de los distintos elementos (Newco) sea residente en territorio español y la entidad consultante, una vez realizada la aportación de dichos elementos, participe en, al menos, el 5% de los fondos propios de la sociedad que recibe la aportación, a la aportación le será de aplicación el régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos exigidos en el mismo.
En lo que se refiere a la aportación de las participaciones de SD a Newco, el artículo 76.5 de la LIS establece lo siguiente:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrarán en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes.
(…)
3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida”.
El supuesto planteado en el escrito de consulta consiste en una operación de canje de valores por el que la entidad consultante aportaría sus participaciones en SD, que representan el 100% de su capital, a Newco.
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (Newco) adquiera participaciones en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto, el 100% de SD) y se cumplan el resto de requisitos exigidos en el artículo 80 de la LIS, anteriormente citados, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por tanto, si resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal, el aportante no integrará en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades las rentas que deriven del canje de valores proyectado. Por su parte, los valores recibidos tras el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados y conservarán la fecha de adquisición de los entregados. Respecto de los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores, estos se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio del socio y conservarán la fecha de adquisición del socio aportante.
Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89 de la LIS, según el cual:
“1. Se entenderá que las operaciones reguladas en este capítulo aplican el régimen establecido en el mismo, salvo que expresamente se indique lo contrario a través de la comunicación a que se refiere el párrafo siguiente.
(…)
2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que no es sino asegurar que la fiscalidad no sea ni un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Sin embargo, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea el fraude o la evasión fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
En este punto, cabe traer a colación la sentencia número 2508/2016, de 23 de noviembre de 2016, del Tribunal Supremo cuyo FJ Segundo señala que “(…) no se aplicará el régimen de diferimiento cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Ahora bien, pueden existir otros motivos económicos válidos, que no sean la reestructuración o racionalización de las actividades de las sociedades, pues como en otras ocasiones ha dicho este Tribunal Supremo, «Con tal que el negocio aspire, razonablemente, a la consecución de un objetivo empresarial, de la índole que fuere, debe decaer la idea de que, en los términos legales, “…la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal…”.
Por tanto, los motivos económicos válidos no constituyen un requisito sine qua non para la aplicación del régimen fiscal de reestructuración, sino que su ausencia puede constituir una presunción de que la operación puede haberse realizado con el objetivo principal de fraude o evasión fiscal.
Continua el Alto Tribunal, en su sentencia de 23 de noviembre de 2016, señalando que “…lo prohibido, lo que impide la aplicación del régimen especial de diferimiento no es más que se persiga como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal, nada más, y simple y llanamente para despejar posibles incógnitas de la concurrencia o no de dicho objetivo con la intensidad requerida, se establece la presunción vista, que no concurran motivos económicos válidos, integrando este concepto no sólo con que el objetivo no sea la racionalización y reestructuración de las actividades empresariales, sino que como se desprende de su tenor literal, “tales como”, aparte de los citados, que quizás pudieran ser los más comunes, caben otros objetivos empresariales que integran dicho concepto jurídico indeterminado, siempre que estos, como se ha dicho por la jurisprudencia, se conecten con la finalidad y objetivos del régimen especial de diferimiento, esto es, hacer posible la continuidad y desarrollo de la actividad empresarial”.
A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1503/2022, de 16 de noviembre de 2022, ha señalado:
“La obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el propio régimen de diferimiento puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, de suerte que el componente fiscal ni sea disuasorio ni incentivador al efecto, se trata de propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal; la ventaja fiscal prohibida es la que se convierte en el objetivo y finalidad de la operación y no motivos económicos o empresariales, razones estas que lo justifica. La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se presente como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción (…)”.
En definitiva, si el objetivo principal perseguido con la operación de reestructuración fuese el fraude o la evasión fiscal, o dicho, en otros términos, fuese lograr una ventaja fiscal espuria o ilegítima, entraría en juego la cláusula contenida en el artículo 89.2 de la LIS y procedería eliminar la referida ventaja fiscal ilegítima.
Al margen de lo anterior, la eliminación de la ventaja fiscal ilegítima o abusiva sólo puede hacerse tras un análisis global del caso concreto, tal y como establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), en su sentencia de 8 de marzo de 2017, en el caso Euro Park (asunto C-14/16), en cuyos párrafos 54 y 55 señala lo siguiente:
“(…) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, al transponer el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros no pueden recurrir a una presunción general de fraude o evasión fiscales. En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha puntualizado, a este respecto, que para comprobar si la operación de que se trata persigue un objetivo de fraude o evasión fiscales, las autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha operación, dado que el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamente el fraude o evasión fiscales iría en detrimento del objetivo perseguido por la referida Directiva (…)”.
En el supuesto concreto planteado, la entidad consultante señala que después de la aportación de los centros comerciales, Newco considerará aplicar el régimen fiscal de las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (en adelante, SOCIMI).
En este sentido, el artículo 12.3 de la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario, establece que “a los efectos de lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, se presumirá que las operaciones de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores acogidas al régimen especial establecido en el Capítulo VIII del Título VII de dicho Texto Refundido, se efectúan con un motivo económico válido cuando la finalidad de dichas operaciones sea la creación de una o varias sociedades susceptibles de acogerse al régimen fiscal especial de las SOCIMI regulado en la presente Ley, o bien la adaptación, con la misma finalidad, de sociedades previamente existentes”.
Es decir, y tal y como ha manifestado este Centro Directivo en otras ocasiones (ver, entre otras, consulta vinculante V1951-15, de 19 de junio de 2015), el artículo 12.3 de la Ley 11/2009 establece una presunción en el sentido que la operaciones de reestructuración que se realicen con la finalidad de crear sociedades susceptibles de aplicar el régimen fiscal de las SOCIMI o adaptar sociedades preexistentes para la aplicación de dicho régimen fiscal se consideran económicamente válidas a los efectos de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS (tal y como establece la disposición adicional undécima de la LIS, las referencias normativas efectuadas en otras disposiciones al texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, se entenderán realizadas a los preceptos correspondientes de esta Ley).
En el escrito de consulta se indica que la operación de aportación de rama de actividad planteada se realiza con la finalidad de la constitución de una nueva sociedad (Newco) cuyo objeto social sea el arrendamiento de los centros comerciales y que pretende optar inmediatamente por el régimen fiscal especial regulado en la Ley 11/2009.
En virtud de todo lo anterior, en el supuesto concreto planteado a la operación de reestructuración señalada le resultará de aplicación el régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Titulo VII de la LIS.
IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, ITPAJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º y 2.1º, 21 y 45.I.B) 10 y 11 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (en adelante, TRLITPAJD), referentes a la modalidad de operaciones societarias, que determinan lo siguiente:
“Artículo 19.
1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
(…)
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.
(…)”.
Por su parte, el artículo 21 del TRLITPAJD especifica qué se entiende por operaciones de reestructuración empresarial a efectos del impuesto en estos términos:
“A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo”.
La referencia a los artículos citados se debe hoy entender hecha a los artículos 76 y 87 de la LIS.
Por último, los números 10 y 11 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD, que regula los beneficios fiscales en el ITPAJD, determinan lo siguiente:
“Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1.º de la presente Ley serán los siguientes:
I. (…)
B) Estarán exentas:
(…)
10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.
11. La constitución de sociedades, de aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea”.
Conforme a los preceptos transcritos, a partir de 1 de enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5 y 94 del TRLIS (actualmente, artículos 76 y 87 de la LIS), tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto.
Ahora bien, la no sujeción a esta modalidad del impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto, transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B) 10 del texto refundido, anteriormente transcrito.
Por lo tanto, al tener la operación descrita la consideración de operación de reestructuración, estará no sujeta a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exenta de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. art- 17; 76-3; 76-4; 77; 78; 79;
89
LSOCIMI Ley 12/2009 art. 12
TRLITPAJD RDL 1/1993 art. 19; 21; 45-I-B)